свит ю п

свит ю п

Новация как способ прекращения обязательства

Свит Ю.П.

Законы России: опыт, анализ, практика, 2010.

В статье дается характеристика одного из способов прекращения обязательств по соглашению сторон - новации, рассматриваются проблемы, возникающие в практической деятельности при применении данного способа прекращения обязательств.

Ключевые слова: новация; отступное; прекращение обязательства; банкротство.

Svit Yulia Pavlovna, Candidate of Laws, associate

rofessor of the Civil and family law de

artment of the Moscow state legal academy n.a. O.E. Kutafin.

The one of methods to terminate an obligation under the

arties' agreement, i.e. novation, characteristics is given in the article. The

roblems emerging in

ractice by using the aforementioned method to terminate an obligation are analyzed.

Key words: novation; kickback; obligation termination; bankru

tcy.

Новация (от лат. novatio - изменение, обновление) - один из широко распространенных способов прекращения обязательства по соглашению сторон. Возможность прекращения обязательства по соглашению сторон основывается на положении п. 2 ст. 1 ГК РФ, в соответствии с которым граждане (физические лица) и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Под новацией понимается соглашение сторон о замене одного обязательства другим обязательством между теми же лицами, предусматривающим иной предмет или способ исполнения (п. 1 ст. 414 ГК РФ)

Изначально новацией считалась также замена обязательства на основании судебного решения (см. Мейер Д.И. Русское гражданское право. Часть 2. М. 1997.

С. 341 - 342).

Новация как способ прекращения обязательств была известна еще римскому праву. В тот период она связывалась, прежде всего, с заменой должника в обязательстве. Также допускалась новация и по другим причинам, например ввиду отсрочки исполнения договора

См. Черниловский З.М. Римское частное право. М. 1997.

С. 154.

Условиями новации являются:

1. Допустимость замены первоначального обязательства.

2. Действительность основания возникновения первоначального обязательства.

3. Наличие соглашения сторон о прекращении обязательства путем замены его новым.

4. Отличие нового обязательства от первоначального по предмету или способу исполнения.

5. Сохранение состава участников.

Допустимость предполагает отсутствие законодательного запрета на замену существующего обязательства новым. Новацией может быть прекращено любое обязательство, в том числе имеющее внедоговорный характер, если такая возможность прямо не исключена законодательством, в том числе обязательство по возмещению вреда имуществу, обязательство о возврате неосновательного обогащения.

В п. 2 ст. 414 ГК РФ предусмотрено два вида обязательств, новация по которым исключается: обязательства из причинения вреда жизни и здоровью, а также обязательства по уплате алиментов (п. 2 ст.

414 ГК РФ). Высказывалась точка зрения, что новация в отношении указанных обязательств невозможна, поскольку предмет и способ их исполнения определяются императивными нормами законодательства

. Однако семейное законодательство допускает возможность изменения предмета или способа исполнения алиментного обязательства (ст. ст. 101, 118 СК РФ). Для решения данной проблемы в п. 6.6 раздела V Концепции развития гражданского законодательства предполагается включение в п. 2 ст.

414 ГК РФ оговорки "если иное не установлено законом". Это уточнение предлагается ввести в целях гармонизации положений о новации с диспозитивными нормами, закрепленными в семейном законодательстве применительно к алиментным обязательствам

См. Брагинский М.И. Витрянский В.В. Договорное право.

Книга первая. М. 1997. С. 455.

Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 7 октября 2009 г. // Вестник ВАС РФ. 2009. N 11.

Указание на запрещение новации в отношении алиментных обязательств свидетельствует о том, что положения гл. 26 ГК РФ могут быть применены к алиментным обязательствам в части, не урегулированной специальными нормами ст. 120 СК РФ. Представляется, что гл.

26 ГК РФ может субсидиарно применяться и в отношении других имущественных обязательств, предусмотренных семейным законодательством. Этот вывод следует из ст. 4 СК РФ.

Решение проблемы допустимости новации алиментного обязательства невозможно без учета цели и последствий данной сделки: прекращение первоначального обязательства предполагает согласование заново не только условия о предмете или способе исполнения, но и иных условий исполнения. Кроме того, новация исключает возможность предъявления любых требований, вытекающих из первоначального обязательства, в том числе о взыскании задолженности, возникшей из первоначального обязательства. Семейное же законодательство предусматривает в императивном порядке возможность взыскания алиментов за прошедший период (п. 1 ст.

113 СК РФ). Таким образом, по сути, новация алиментного обязательства лишена смысла, если не внести соответствующие изменения в семейное законодательство. Если сохраняются ранее возникшие обязанности, по умолчанию сохраняются иные условия, то изменение предмета или способа исполнения является не новацией, а изменением действующего обязательства.

Запрещена новация в рамках конкурсного производства (ч. 2 п. 9 ст. 142 ФЗ от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)"

). Данный запрет обусловлен несовместимостью прекращения обязательства с целями и задачами конкурсного производства: данная процедура направлена на ликвидацию организации и, соответственно, прекращение всех ее прав и обязанностей. В этих условиях появление нового обязательства будет лишь препятствовать формированию конкурсной массы. Кроме того, обязательство кредитора, заключившего соглашение о новации, может быть квалифицировано как текущие платежи в соответствии со ст. 5 Закона о банкротстве, что изменит правовой статус конкурсного кредитора в рамках рассмотрения дела о банкротстве (ч.

2 ст. 5 Закона о банкротстве).

СЗ РФ. 2002. N 43. Ст.

4190.

Таким образом, новация на стадии конкурсного производства может нарушить пропорциональность и очередность удовлетворения требований конкурсных кредиторов

См. Аминов Е.Р. Особенности соглашения о новации в процедуре несостоятельности (банкротства) // Арбитражный и гражданский процесс. 2010.

N 5. С. 28 - 33.

Осуществление новации в период проведения иных процедур, а также в преддверии банкротства ограничивается положениями п. 1 ст. 61.2 Закона о несостоятельности, согласно которому сделка, совершенная должником в течение одного года до принятия судом заявления о признании банкротом или после принятия указанного заявления, может быть признана недействительной, если она носит неравноценный характер или существенно ухудшает положение должника.

При новации обязательств в рамках банкротства необходимо учитывать не только ограничения, касающиеся самого соглашения о новации, но и условия совершения той сделки, на основании которой возникнет новое обязательство. Так, совершение сделок, связанных с приобретением, отчуждением имущества должника, балансовая стоимость которого составляет более пяти процентов балансовой стоимости активов должника, сделок, связанных с выдачей займов и некоторых других в ходе финансового оздоровления, может осуществляться только с согласия собрания (комитета) кредиторов. При несоблюдении установленной процедуры согласования такие сделки могут быть признаны недействительными (ст.

82 Закона о несостоятельности). Таким образом, если новация основана на сделке, требующей соответствующего согласования, оно должно быть произведено.

Не исключается новация в отношении дополнительных (субсидиарных) обязательств. К примеру, обязательство по уплате неустойки может быть новировано в заемное обязательство (п. 5 Обзора практики применения арбитражными судами ст. 414 Гражданского кодекса РФ)

Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 21 декабря 2005 г. N 103 // Вестник ВАС РФ. 2006. N 4.

Возникает вопрос о возможности применения новации в качестве способа прекращения обязательств в иных отраслях права. Новация - субинститут гражданского права, однако, как уже указывалось выше, не исключено применение гражданско-правовых способов прекращения обязательства к обязательствам семейно-правового характера. Представляется, что новация, если это прямо не запрещено законодательством и не противоречит существу правоотношений, может применяться и к обязательствам, регулируемым другими отраслями, относящимися к частному праву. Для прекращения административных, финансовых и других публично-правовых обязательств новация может быть использована только при наличии прямого указания закона (п.

3 ст. 2 ГК РФ).

Не исключается применение новации в случаях, когда правоотношение, по сути, относится к числу гражданско-правовых, но в силу участия в нем публичного образования регулируется не только гражданским, но и иными отраслями законодательства, например бюджетным. Так, ст. 105 БК РФ содержит норму о реструктуризации государственного (муниципального) долга.

Под реструктуризацией долга в Бюджетном кодексе понимается основанное на соглашении прекращение долговых обязательств, составляющих государственный или муниципальный долг, с заменой указанных долговых обязательств иными долговыми обязательствами, предусматривающими другие условия обслуживания и погашения обязательств.

В судебной практике правовая природа реструктуризации, предусмотренной ст. 105 БК РФ, оценивалась неоднозначно. Различие в подходах можно проследить на примере новации облигаций внутреннего государственного валютного облигационного займа после кризиса 1998 г. осуществлявшейся на основании Постановления Правительства от 29 ноября 1999 г. N 1306 "О новации облигаций внутреннего государственного валютного облигационного займа III серии"

. В Постановлении ФАС Московского округа от 16 марта 2000 г. по делу N КГ-А40/723-00 указывалось, что названное Постановление регулирует порядок реструктуризации государственного долга, содержание которой существенно отличается от новации как способа прекращения обязательств, предусмотренной ст. 414 Гражданского кодекса РФ

СЗ РФ. 1999. N 49. Ст.

5999.

СПС "КонсультантПлюс".

В Постановлении от 31 июля 2001 г. по делу N КГ-А40/3865-01 ФАС Московского округа занял противоположную позицию: Постановлением от 29 ноября 1999 г. N 1306 предоставлена возможность участия в реструктуризации государственного долга в форме направления средств долга на покупку государственных ценных бумаг. Результатом новации является совокупность обязательств по вновь выпускаемым ценным бумагам.

Выводы судов низших инстанций о новации обязательств спорных ГКО в другие ценные бумаги со ссылкой на ст. 414 ГК РФ являются правильными

Там же.

Отношения по государственным займам, несмотря на их специфику, все же следует считать гражданско-правовыми. Общие положения о государственном займе установлены ст. 817 ГК РФ.

Поэтому подобное обязательство можно прекратить новацией, в том числе проводимой с целью реструктуризации долга.

Однако понятие "реструктуризация долга" нельзя отождествлять с новацией. Последняя может быть использована как один из способов проведения реструктуризации.

Новация может использоваться как способ прекращения внутренних долговых обязательств, а также при урегулировании отношений погашения внешнего долга. В частности, в 1993 г. государства - бывшие республики Союза ССР погашали свои государственные долги перед Российской Федерацией в имущественной форме: поставками товаров, передачей пакетов акций ключевых производственных объектов; в 1995 - 1996 гг. государственный долг Российской Федерации перед странами - членами бывшего Совета экономической взаимопомощи погашался поставками российских товаров

См. Крохина Ю.А. Государственный кредит и государственный долг: политические причины и правовые последствия // Финансовое право. 2003. N 2.

Не исключена замена на одно новое обязательство нескольких существующих обязательств между теми же лицами, в том числе возникших из разнородных сделок или иных правовых оснований. К примеру, судом была признана новацией замена на единое обязательство обязательств, возникших между теми же сторонами из агентского договора и договора займа

Постановление ФАС Московского округа от 14 апреля 2010 г. N КГ-А40/2885-10 по делу N А40-57392/09-73-190 // СПС "КонсультантПлюс".

Новация допускается в отношении действующего обязательства. Если обязательство прекратилось, его новировать невозможно. Так, суд признал ничтожной новацию долга, возникшего из договора хранения, пояснив, что, "поскольку истец распорядился всем количеством переданного на хранение зерна и до конца действия договора ответчику больше не передавал зерно на хранение, обязательства между сторонами по договору об оказании услуг хранения прекратились исполнением"

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 16 ноября 2000 г. по делу N Ф04/2945-730/А46-2000 // СПС "КонсультантПлюс".

Требование действительности основания возникновения первоначального обязательства объясняется тем, что новация исходит из презумпции наличия обязательства. Если же недействительна сделка, являвшаяся основанием возникновения первоначального обязательства, такое обязательство считается несуществующим, а следовательно, оно не может быть прекращено. Однако при этом следует учитывать, что если ничтожная сделка изначально недействительна и не требует ее признания таковой, оспоримая сделка должна порождать предусмотренные ею правовые последствия, пока в установленном порядке не признана судом недействительной (ст. 166 ГК РФ).

Таким образом, если оспоримая сделка не оспорена в установленном порядке, она подлежит исполнению. Следовательно, новация обязательств, возникших из такой сделки, не будет считаться недействительной. Ничтожная сделка может породить обусловленные в ней правовые последствия только при санации, т.е. признании ее действительной, что допускается в отношении сделок малолетних и недееспособных (п.

2 ст. 171, ст. 172 ГК РФ). В остальных случаях правовых последствий, предусмотренных ничтожной сделкой, не возникает, соответственно соглашение о новации будет ничтожно, независимо от того, была ли оспорена ничтожная сделка и заявлялось ли требование о применении последствий недействительности.

Аналогичные случаям недействительности сделки последствия для соглашения о новации возникают при признании соглашения, из которого должно было возникнуть первоначальное обязательство, незаключенным. Однако следует учитывать, что в некоторых случаях суды признают обязательства возникшими даже при отсутствии согласования всех существенных условий на стадии заключения договора. Так, ОАО "Электротехмаш" обратилось с иском к ОАО "Северсталь" о признании недействительным (ничтожным) соглашения о новации от 25 декабря 2006 г. и взыскании с ответчика неосновательного обогащения со ссылкой на незаключенность договора займа, обязательства из которого были прекращены новацией.

По мнению истца, договор займа, послуживший основанием для заключения оспариваемого соглашения о новации, является незаключенным, так как стороны договора не достигли соглашения о наименовании и количестве вещей, передаваемых в собственность заемщику. Кроме того, в регистрах бухгалтерского учета истца отсутствует информация о получении от ответчика займа в виде денежных средств или вещей. Как было установлено судом, в приложениях к договору стороны согласовали перечень передаваемой дебиторской задолженности, запасов, металлопроката, горюче-смазочных материалов и другой продукции заимодавца.

Кроме того, стороны в соглашении о новации констатировали, что заимодавец предоставил заем. Следовательно, для признания новации недействительной оснований не было

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 21 октября 2009 г. по делу N А13-1829/2009 // СПС "КонсультантПлюс".

Также не признано недействительным соглашение о новации, предусматривавшее прекращение обязательств по договору на выполнение проектно-изыскательских работ, в котором не было согласовано существенное условие - сроки выполнения работ. При этом суд указал, что положения ст. ст. 432, 433 ГК РФ о моменте заключения договора не исключают возможности согласования его существенных условий и после составления письменного соглашения, в том числе путем совершения конклюдентных действий в порядке п. 3 ст.

438 ГК РФ. По данному делу суд пришел к выводу о том, что сроки выполнения работ согласовывались сторонами в процессе исполнения договора и указаны в актах выполненных работ, оформленных истцом и ответчиком, следовательно, оснований считать первоначальный договор незаключенным не имеется

Постановление ФАС Центрального округа от 24 августа 2010 г. по делу N А14-20321/2009/634/1 // СПС "КонсультантПлюс".

Требование о достижении соглашения о замене обязательства новым имеет два аспекта.

Во-первых, требование о наличии соглашения означает, что не будет считаться новацией прекращение обязательства путем замены его новым с иным предметом или способом исполнения, если такая замена основана на ином юридическом факте, нежели договор.

Во-вторых, достижение соглашения о замене означает, что воля произвести новацию должна быть четко выражена в соглашении, иначе такое соглашение не будет считаться новацией.

Не считается новацией замена обязательства по решению суда, в том числе, когда производится изменение способа исполнения судебного решения (ст. 324 АПК РФ). Вместе с тем до вынесения судом решения и на стадии исполнительного производства стороны могут заключить мировое соглашение, предусматривающее осуществление новации обязательства

. Не исключено также совершение новации обязательства, возникшего на основании решения суда. Вступившим в законную силу решением суда первой инстанции было признано ничтожным соглашение о новации, предусматривавшее изменение порядка и способа исполнения судебных решений. По мнению суда, стороны должны были обратиться в арбитражный суд с заявлением об изменении порядка и способа исполнения судебных решений.

Отменяя данное решение, суд кассационной инстанции указал, что данное соглашение не противоречит ст. ст. 309, 310 ГК РФ

В теории иногда мировое соглашение рассматривается как способ прекращения обязательств, что представляется не совсем верным, поскольку мировое соглашение - прежде всего, институт процессуального права, имеющий целью прекращение судебного спора. Мировое соглашение не всегда предусматривает прекращение обязательств. Кроме того, в мировом соглашении могут предусматриваться и иные способы прекращения обязательств.

Например, путем предоставления отступного.

См. Постановление ФАС Московского округа от 25, 27 декабря 2006 г. по делу N КГ-А40/12503-06 // СПС "КонсультантПлюс".

Судебная практика признает новацией только те случаи, когда стороны прямо оговаривают прекращение первоначального обязательства новым. То есть намерение произвести новацию не предполагается. Если стороны намерены совершить новацию, то они должны это определенно выразить (п.

2 Обзора практики применения арбитражными судами ст. 414 Гражданского кодекса РФ).

В случаях, когда четкого намерения прекратить первоначальное обязательство новым не усматривается, изменение предмета или способа исполнения рассматривается как изменение существующего обязательства.

Кроме того, стороны должны согласовать существенные условия обязательства, которым прекращается первоначальное обязательство. Иначе соглашение о новации будет считаться незаключенным (п. 3 Обзора практики применения арбитражными судами ст.

414 Гражданского кодекса РФ).

Иногда как новацию ошибочно квалифицируют отдельный этап исполнения существующего обязательства, в частности, в случаях, когда имущество передается в аренду с правом выкупа

Как новацию при этом рассматривают заключаемый во исполнение аренды договор купли-продажи. Однако заключение соглашения о выкупе на условиях, определенных первоначальным договором, является необходимым этапом развития отношений, возникших из первоначального договора. См. например: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 12 апреля 2010 г. по делу N А56-434/2008 // СПС "КонсультантПлюс".

ГК не определяет форму соглашения о новации. Соответственно при оформлении соглашения о новации должны соблюдаться общие положения о форме сделки. Специально оговорена форма соглашения о новации лишь в отношении новации в заемное обязательство, предусмотренной ст.

818 ГК РФ. Замена обязательств из купли-продажи, аренды и т.д. на заемное обязательство производится в форме, установленной для договора займа (п. 2 ст.

818 ГК). Вывод о том, что форма соглашения о новации "автономна" от формы соглашения, лежащего в основе новируемого обязательства, подтверждается судебной практикой

См. например: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 августа 2010 г. N 09АП-18642/2010-ГК // СПС "КонсультантПлюс".

Новация предполагает изменение предмета или способа исполнения. Под предметом исполнения понимается материальное или иное благо, на которое направлены действия сторон. Изменением предмета исполнения - замена первоначального предмета исполнения предметом другого рода, а также изменение его количественных характеристик, ассортимента и т.п. Изменением предмета исполнения будет передача взамен одного индивидуально-определенного объекта другим, обладающим аналогичными характеристиками, например предоставление иного нежилого помещения

. Способ исполнения определяет, каким образом должно исполняться обязательство. Понятие изменения способа исполнения является предметом дискуссий. В науке и судебной практике отсутствует единство в решении вопроса об изменении способа исполнения. Высший Арбитражный Суд РФ толкует понятие "способ исполнения обязательства" достаточно узко и не признает изменением способа исполнения изменение условий осуществления предусмотренных обязательством действий, например изменение порядка расчетов (замена разового платежа на оплату в рассрочку и т.п.)

. В то же время имеются судебные решения, в которых новацией признается изменение формы расчетов (Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 26 декабря 2000 г. N А56-21261/2000)

. В научной литературе обычно вместо выработки четкого понятия и признаков способа исполнения приводятся отдельные казусы.

См. Там же.

Пункт 1 Обзора практики применения арбитражными судами ст. 414 Гражданского кодекса РФ // СПС "КонсультантПлюс".

СПС "КонсультантПлюс".

Если обратиться к законодательству, в нем можно обнаружить иной, нежели у ВАС РФ, подход к понятию "способ исполнения обязательства". Так, ст. 104 СК РФ рассматривает как различные способы уплаты алиментов их предоставление в твердой денежной сумме, уплачиваемой периодически, и в твердой денежной сумме, уплачиваемой единовременно. Учитывая, что Гражданский кодекс не выделяет порядка осуществления действий по исполнению обязательства, а указывает только на способ, можно рассматривать порядок совершения действий как составляющую способа исполнения. К тому же в теории принято относить к способу исполнения обязательства исполнение полностью или по частям (ст.

311 ГК РФ).

Изменение иных условий обязательства (срока, места исполнения и т.д.) не считается новацией.

Статья 414 ГК РФ не связывает новацию с изменением вида обязательства. Следовательно, обязательство может быть заменено новым обязательством того же вида, но с другим предметом или способом исполнения. К примеру, новацией была признана арбитражным судом замена нескольких кредитных договоров одним кредитным договором между теми же сторонами (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 21 января 1997 г. N 3544/96)

. Данный пример свидетельствует также о возможности замены нескольких обязательств одним новым. Соответственно возможны варианты, когда одно обязательство будет заменено несколькими новыми обязательствами.

Вестник ВАС РФ. 1997. N 5.

С точки зрения необходимости изменения предмета или способа исполнения обязательства при новации интересно положение ст. 818 ГК РФ о замене заемным обязательством долга по договорам купли-продажи, аренды и т.п. В данном случае предмет исполнения (определенная денежная сумма) и способ исполнения (форма передачи денег) могут остаться прежними, изменяется лишь вид обязательства.

В связи с проблемой изменения предмета и способа исполнения в правоприменительной практике возник вопрос, будет ли считаться новацией соглашение сторон о замене одного предварительного договора другим, предусматривающим обязанность заключить иной основной договор или тот же основной договор, но на иных условиях.

Суть предварительного договора - принятие сторонами на себя обязательства заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором. Таким образом, содержание предварительного договора представляет собой единственное обязательство, а именно обязательство сторон по заключению в будущем соответствующего договора на условиях, предусмотренных предварительным договором. Возникновение непосредственно из предварительного договора каких-либо прав на имущество, которое должно быть предметом основного договора, противоречит природе предварительного договора.

Поэтому, если изменится вид договора, который стороны собираются заключить в будущем, либо условия этого договора, это не изменит ни предмет, ни способ исполнения предварительного договора

Постановление ФАС Московского округа от 18 сентября 2008 г. N КГ-А41/8020-08 по делу N А41-К1-20932/07 // СПС "КонсультантПлюс".

Из определения новации следует, что субъектный состав обязательства должен остаться прежним. Изменение субъектного состава по соглашению сторон осуществляется в порядке уступки требования и перевода долга (гл. 24 ГК).

Последствиями новации обязательства являются:

1. Прекращение действия первоначального обязательства и, соответственно, невозможность предъявления исков из первоначального обязательства после его замены.

2. Сроки исковой давности текут исходя из условий нового обязательства.

3. Дополнительные обязательства, связанные с первоначальным (залог, поручительство), прекращают свое действие, если иное не предусмотрено соглашением сторон. При этом следует обратить внимание на то, что не всегда обеспечение предоставляется контрагентом, его может предоставить третье лицо.

Соглашением о новации могут быть сохранены только те дополнительные обязательства, которые существуют между теми же сторонами. Если в дополнительном обязательстве участвует третье лицо (например, залогодатель, не являющийся должником по основному обязательству), это обязательство не может быть сохранено (п. 6 Обзора практики применения арбитражными судами ст.

414 Гражданского кодекса РФ). Данное ограничение основано на положении п. 3 ст. 308 ГК РФ: обязательство не может создавать обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон.

Формулировка п. 3 ст. 414 ГК РФ не позволяет сделать однозначный вывод по поводу того, как следует оформить согласие третьего лица на сохранение ранее предоставленного обеспечения. Прежде всего следует выяснить, будет ли идти в данном случае речь о сохранении дополнительного обязательства или о возникновении нового обеспечительного обязательства с аналогичными условиями. Если речь идет о сохранении дополнительного обязательства, для этого будет достаточно выражения третьим лицом согласия на это.

Если обеспечивавшее первоначальное дополнительное обязательство прекращается, вместо него может возникнуть лишь новое дополнительное обязательство. Следовательно, с третьим лицом должно быть заключено новое соглашение о предоставлении обеспечения

См. Бациев В.В. Практический комментарий отдельных положений главы 26 Гражданского кодекса РФ о прекращении обязательств (за исключением положений о зачете) // Арбитражные споры. 2007.

N 4. С. 120.

Невозможность предъявления требований, вытекающих из первоначального и связанных с ним дополнительных обязательств, распространяется и на те требования, право предъявления которых возникло до заключения соглашения о новации. Так, арбитражный суд отказал во взыскании после заключения соглашения о новации начисленной за предшествовавший новации период неустойки (п. 4 Обзора практики применения арбитражными судами ст.

414 Гражданского кодекса РФ).

Новация имеет значительное сходство с иным способом прекращения обязательства по соглашению сторон - отступным. Вместе с тем эти способы имеют и существенные различия, главное из которых - момент прекращения первоначального обязательства.

При отступном основное обязательство прекращается только после исполнения соглашения об отступном, тогда как при новации основное обязательство прекращается сразу после заключения соглашения о новации. При этом исполнение нового обязательства производится уже после прекращения основного. Соглашение об отступном предполагает совершение действий по предоставлению определенных благ только одной стороной, тогда как новое обязательство, возникающее при новации, не исключает взаимных прав и обязанностей.

При предоставлении отступного не действует условие о сохранении состава участников первоначального обязательства, следовательно, соглашение о предоставлении отступного с кредитором может заключить и третье лицо, не участвовавшее в первоначальном обязательстве.

Несмотря на отмеченные различия, в некоторых случаях на практике весьма сложно разграничить данные способы и определить, какой из них стороны имели в виду. В частности, это касается выдачи векселя взамен первоначального исполнения. Судебная практика основывается на разъяснениях, данных в п. 35 совместного Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 4 декабря 2000 г. N 33/14 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей". В нем указывается, что в случаях, когда соглашением предусматривается, что одна сторона передает товары, производит работы или оказывает услуги, а другая выдает (передает) вексель или акцептует выставленный на нее вексель на согласованных условиях, то обязательства последней считаются исполненными при совершении этих действий. Обязанность должника уплатить денежную сумму может быть прекращена выдачей (передачей) или акцептом векселя на согласованных с кредитором условиях.

В этом случае денежное обязательство по договору следует считать прекращенным на основании ст. 409 ГК РФ (отступное), если сторона, выдавшая (передавшая) вексель, не несет по нему ответственности, либо на основании ст. 414 ГК РФ (новация), если эта сторона принимает на себя ответственность по векселю

См. Постановление ФАС Северо-Западного округа от 20 сентября 2010 г. по делу N А56-67307/2009 // СПС "КонсультантПлюс".

Проблемы возникают также с квалификацией различного рода соглашений о погашении задолженности, заключаемых сторонами первоначального обязательства. В теории отмечается, что "главным критерием отличия отступного от новации является волеизъявление сторон, направленное на выбор момента, с наступлением которого они связывают прекращение первоначального обязательства. Сомнения, возникающие при квалификации правоотношения сторон, сложившегося в результате заключения соглашения "о порядке погашения задолженности" и решении вопроса: произошла ли новация обязательства или было согласовано условие о замене исполнения, должны разрешаться в пользу последнего. Необходимо исходить из презумпции отступного и считать достигнутым именно соглашение о замене исполнения, если сторона, ссылающаяся на новацию, не смогла доказать наличие соглашения по этому поводу"

. Замена предмета исполнения возможна и в рамках действующего обязательства. Поскольку предполагать прекращение обязательств нельзя, если это очевидно не следует из соглашения сторон, презумпция отступного может быть применена лишь при наличии определенно выраженного намерения прекратить существующее обязательство.

Бациев В.В. Указ. соч. С. 119.

В заключение можно отметить, что существующие в правоприменительной практике проблемы свидетельствуют о необходимости дополнения положений ГК РФ о новации, в частности, установления требований к форме соглашения о новации, определения понятий "предмет исполнения" и "способ исполнения", допустимости применения новации к обязательствам, регулируемым иными отраслями права. Также важно установить более четкое разграничение новации и отступного.

Библиографический список

1. Аминов Е.Р. Особенности соглашения о новации в процедуре несостоятельности (банкротства) // Арбитражный и гражданский процесс. 2010. N 5.

2. Бациев В.В. Практический комментарий отдельных положений главы 26 Гражданского кодекса РФ о прекращении обязательств (за исключением положений о зачете) // Арбитражные споры. 2007. N 4.

3. Брагинский М.И. Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. М. 1997.

С. 455.

4. Крохина Ю.А. Государственный кредит и государственный долг: политические причины и правовые последствия // Финансовое право. 2003. N 2.

5. Мейер Д.И. Русское гражданское право. Часть 2. М. 1997.

6. Черниловский З.М. Римское частное право. М. 1997.

Правовое регулирование отношений по размещению наружной рекламы

Свит Ю.П.

Законы России: опыт, анализ, практика, 2009.

В соответствии с Законом о рекламе реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Как справедливо отмечается в теории, рекламу не следует отождествлять с информацией. Суть рекламы заключается в представлении объекта рекламирования, направленном на установление предварительных контактов с потенциальными контрагентами в целях извещения их о себе и своей деятельности.

Поэтому регулирование отношений, связанных с рекламой, направлено на установление определенных требований и ограничений, касающихся не только рекламной информации, но и способов ее доведения до третьих лиц.

См. Свиридова Е.А. Реклама как индивидуализирующее творческое представление: Автореф. дис. канд. юрид. наук. М. МИЭП, 2007.

С. 10 - 11.

Одним из способов распространения рекламы является размещение на щитах, стендах, строительных сетках, перетяжках, электронных табло, воздушных шарах, аэростатах и иных технических средствах стабильного территориального размещения, монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктах движения общественного транспорта. Такой способ распространения рекламы относится к наружной рекламе, а объекты, на которых такая реклама размещается, именуются рекламными конструкциями. Поскольку ст. 19 Закона о рекламе регулирует отношения по размещению наружной рекламы на специальных рекламных конструкциях, в теории преобладает мнение, что обязательным признаком наружной рекламы является размещение информации исключительно на таких конструкциях. Представляется, что подобный подход не вполне обоснован.

Действительно, ст. 19 Закона о рекламе регулирует отношения по размещению наружной рекламы на специальных рекламных конструкциях, однако это не означает, что наружная реклама невозможна без использования таковых. К примеру, реклама, размещенная непосредственно на стене здания, тоже должна считаться наружной, хотя специальных конструкций для этого не требуется.

Также спорным является утверждение о том, что необходимым признаком наружной рекламы является ее связь со стационарным объектом, как правило, недвижимым. Например, наружной рекламой признается ее размещение на объектах, которые вряд ли есть основания относить к стационарным: зонтиках, шатрах, палатках летних кафе и т.д.

См. например: Страунинг Э.Л. О месте рекламных правоотношений в системе гражданских правоотношений // Реклама и право. 2008.

N 2; Спиридонова М.А. Комментарий к Федеральному закону от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" (постатейный) // СПС "КонсультантПлюс".

Данный вывод подтверждается и судебной практикой. Например, в Определении ВАС РФ от 27 октября 2008 г. N 14326/08 наружной рекламой признано размещение товарного знака на фасаде, арке, фризе, пилоне здания // СПС "КонсультантПлюс".

Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 13 января 2005 г. N А43-1729/2004-32-152.

Таким образом, можно утверждать, что ст. 19 Закона о рекламе регулирует лишь одну разновидность наружной рекламы - это наружная реклама, размещаемая на специальных конструкциях. В ст. 19 приводится примерный перечень таких конструкций, причем их существенные признаки не указываются, определяется лишь, что подобные конструкции являются техническими средствами стабильного территориального размещения. Однако понятия "техническое средство стабильного территориального размещения" законодательство не дает.

В судебных актах также не разъясняется, что понимается под техническим средством стабильного территориального размещения, суды ограничиваются лишь решением вопросов о признании таковым отдельных объектов, однако четкие критерии при этом не указываются.

Поэтому в теории и на практике возникают споры по поводу отнесения к наружной рекламы, размещенной на отдельных объектах. Как правило, первая составляющая рассматриваемого понятия - техническое средство - споров не вызывает. Таковыми, как показывает практика, признаются механические и иные приспособления, на которых размещается рекламная информация. Наибольшие сложности вызывает понятие "стабильное территориальное размещение".

В частности, возникал вопрос о возможности отнесения к наружной рекламе фирменной одежды рекламодателей. Минфин РФ счел, что одежда не отвечает критерию стабильного территориального размещения (письмо Минфина России от 3 февраля 2006 г. N 03-03-04/1/83). К этому следовало бы добавить, что вряд ли одежда отвечает и признакам технического средства.

Что касается стабильного территориального размещения, то, вероятно, таковым следует признать наличие привязки рекламной конструкции к определенным физически недвижимым или иным объектам, имеющим относительно прочную связь с определенной территорией. Таким образом, к примеру, автомобиль нельзя считать техническим средством стабильного территориального размещения.

Рекламная конструкция и ее территориальное размещение должны соответствовать требованиям технического регламента.

Согласно ФЗ от 27 декабря 2002 г. N 184-ФЗ "О техническом регулировании" технический регламент - документ, который принят международным договором РФ, ратифицированным в порядке, установленном законодательством РФ, или межправительственным соглашением, заключенным в порядке, установленном законодательством РФ, или федеральным законом, или указом Президента РФ, или постановлением Правительства РФ, и устанавливает обязательные для применения и исполнения требования к объектам технического регулирования (продукции, в том числе зданиям, строениям и сооружениям, или к связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации).

Законодательство Российской Федерации о техническом регулировании состоит из Закона о техническом регулировании, принимаемых в соответствии с ним федеральных законов и иных нормативных правовых актов РФ (ст. 4 Закона).

В силу ст. 19 ФЗ "О рекламе" все отношения, связанные с получением разрешений на установку объектов наружной рекламы, с вопросами эксплуатации и иными вопросами, касающимися производства, размещения и распространения рекламы, включая вопросы определения порядка выдачи разрешений на установку объекта наружной рекламы, относятся к ведению Российской Федерации. Субъекты РФ не вправе регулировать указанные отношения.

Данный вывод подтверждается судебной практикой. Верховный Суд РФ в Определении от 14 января 2009 г. N 5-Г08-105 указал, что принятые Правительством г. Москвы Правила установки и эксплуатации объектов наружной рекламы и информации в городе Москве не могут заменять собой те требования к рекламной конструкции, которые до принятия соответствующего технического регламента предусмотрены в ГОСТ Р 52044-2003 "Наружная реклама на автомобильных дорогах и территориях городских и сельских поселений" в части обеспечения безопасности дорожного движения, в том числе в целях охраны жизни и здоровья граждан .

СПС "КонсультантПлюс".

Рекламная конструкция должна использоваться исключительно в целях распространения рекламы, социальной рекламы. В отношении размещения иной информации способами, схожими с наружной рекламой, правила ст. 19 Закона о рекламе не применяются. Иногда отграничить рекламу от иной информации достаточно сложно. Основным критерием такого разграничения является цель доведения данной информации до третьих лиц.

В письме ФАС РФ от 16 марта 2006 г. N АК/3512 разъясняется, что, к примеру, размещение в месте нахождения организации ее наименования (в том числе не совпадающего с наименованием владельца данной организации) служит целям идентификации данного заведения и не может рассматриваться как его реклама. Товарные знаки, выступающие в качестве наименования заведения и индивидуализирующие такие организации в месте их нахождения, по мнению ФАС России, не должны признаваться рекламой данных организаций. Такая информация может быть размещена на вывеске, и на нее не распространяются требования ФЗ "О рекламе", независимо от манеры исполнения указанных обозначений.

В данном письме ФАС указала, что при решении вопроса о размещении на здании обязательной для потребителей информации (вывеска) или рекламы следует принимать во внимание ее целевое назначение и обстоятельства размещения такой информации на здании. Так, по мнению ФАС России, отвечают целям обозначения места нахождения организации и должны признаваться в качестве обязательной информации вывески, размещенные рядом с каждым входом в здание или на каждом из фасадов здания, расположенного на пересечении нескольких улиц.

Однако если целевым назначением сведений о наименовании организации и виде ее деятельности не является информирование о месте нахождения организации (в том числе с учетом помещения, занимаемого организацией в здании), то такие сведения могут быть квалифицированы как реклама. При этом обстоятельства размещения таких сведений подлежат дополнительной оценке.

Из приведенных разъяснений видно, что при оценке размещенной информации учитываются ее целевое назначение и обязательность размещения такой информации для субъекта гражданского оборота.

В ст. 19 Закона о рекламе перечислены объекты, на которых размещаются конструкции наружной рекламы: здания, строения. сооружения, остановочные пункты. Однако данный перечень также нельзя признать исчерпывающим, тем более что ч. 1 ст. 19 Закона о рекламе не дает понятия наружной рекламы, а определяет субъекта, который осуществляет размещение соответствующих рекламных объектов.

Таким субъектом является владелец рекламной конструкции.

Не вполне понятным представляется выделение в качестве отдельного объекта строения. Как правило, понятие "строение" отождествляется с понятием "здание".

Поскольку в Законе указаны объекты размещения рекламных конструкций, возникает вопрос о возможности признания наружной рекламой рекламы на конструкциях, размещенных на иных объектах.

Высказывается мнение, что витрины, киоски, лотки, передвижные пункты торговли, уличные зонтики к наружной рекламе (рекламным конструкциям) не относятся. В качестве обоснования сторонники данной точки зрения ссылаются на ч. 23 ст. 19 Закона о рекламе, в соответствии с которой на витрины, киоски, лотки, передвижные пункты торговли, уличные зонтики не распространяются требования данной статьи о получении разрешений на размещение рекламных конструкций.

Однако представляется, что указание ч. 23 ст. 19 Закона о рекламе на то, что на размещение рекламных конструкций на данных объектах разрешения не требуется, свидетельствует об обратном, тем более что в рассматриваемом пункте оговаривается, что требования ст. 19 не распространяются на перечисленные выше объекты именно в части получения разрешений. Следовательно, иные положения ст.

19, касающиеся размещения наружной рекламы, к этим объектам применимы.

См. например: Спектор Е.И. Комментарий к Федеральному закону "О рекламе" // СПС "КонсультантПлюс".

Формулировки некоторых частей ст. 19 Закона о рекламе создают впечатление, что конструкции наружной рекламы должны быть связаны исключительно с объектами недвижимости, например ч. ч. 5, 5.1. Но при толковании данных пунктов следует учитывать, что они не определяют признаков наружной рекламы, а устанавливают лишь отдельные правила ее размещения на отдельных объектах.

Подтверждением возможности признания наружной рекламой информации, размещенной не только на специальных рекламных конструкциях, а также на объектах, прямо не указанных в ст. 19 Закона о рекламе, является также ч. 3 данной статьи, запрещающая распространение рекламы на знаке дорожного движения, его опоре или любом ином приспособлении, предназначенном для регулирования дорожного движения. Установление прямого законодательного запрета означает теоретическую возможность признания рекламы, размещенной на указанных объектах, наружной рекламой.

Запрет размещения рекламы на приспособлениях, предназначенных для регулирования дорожного движения, объясняется тем, что реклама на знаке дорожного движения может затруднить его восприятие. Водители могут своевременно не заметить знак, на котором размещена реклама, кроме того, реклама может отвлекать внимание участников дорожного движения. Таким образом, наличие рекламной информации на приспособлениях для регулирования дорожного движения может создать угрозу безопасности дорожного движения.

Запрет на размещение рекламы на дорожных знаках и иных приспособлениях регулирования дорожного движения установлен не только внутренним законодательством, но и международным договором. В соответствии со ст. 4 Конвенции о дорожных знаках и сигналах (Вена, 8 ноября 1968 г.) запрещено:

Конвенция вступила в силу 6 июня 1978 г. Указом Президиума ВС СССР от 29 апреля 1974 г. N 5939-VIII СССР ратифицировал Конвенцию.

а) помещать на знаке, на его опоре или на любом другом приспособлении, предназначенном для регулирования движения, что-либо, что не имеет отношения к этому сигнальному знаку или приспособлению; однако если Договаривающиеся Стороны или их территориальные подразделения разрешают какой-либо ассоциации, не имеющей целью получение материальной выгоды, устанавливать указательные знаки, они могут допустить, чтобы эмблема этой ассоциации обозначалась на этом знаке или на его опоре при условии, что это не затруднит его понимания;

б) помещать плакаты, афиши, производить разметку и устанавливать приспособления, которые либо могут быть приняты за сигнальные знаки или другие приспособления для регулирования движения, либо могут уменьшать их видимость или эффективность, либо ослеплять пользователей дороги или отвлекать их внимание, создавая тем самым опасность для дорожного движения.

В соответствии с Государственным стандартом РФ N Р 52044-2003 "Наружная реклама на автомобильных дорогах и территориях городских и сельских поселений. Общие технические требования к средствам наружной рекламы. Правила размещения", утвержденным 22 апреля 2003 г. средства наружной рекламы не должны быть размещены на одной опоре, в створе и в одном сечении с дорожными знаками и светофорами.

В соответствии с п. 7.1 указанного ГОСТ допускается размещать информационно-указательные знаки индивидуального проектирования (знаки 5.20.1, 5.20.2, 5.21, 5.27 по ГОСТ N 10807-78 "Знаки дорожные. Общие технические условия") с элементами рекламной информации при условии выполнения следующих требований:

рекламную информацию размещают на отдельном щите непосредственно под знаком индивидуального проектирования, при этом ширина щита должна быть равна ширине знака индивидуального проектирования, щит должен быть конструктивно связан со знаком индивидуального проектирования;

рекламные надписи выполняют на желтом фоне и др.

Регулирование особенностей наружной рекламы в ст. 19 Закона о рекламе сводится в основном к определению порядка заключения договора и получения разрешения на размещение рекламной конструкции. Таким образом, особенности наружной рекламы касаются не ее содержания, а условий и порядка размещения.

Что касается содержания, требования к нему определяются общими требованиями к рекламной информации, а в отношении отдельных товаров - специальными нормами.

Следует отметить, что специальными нормами устанавливаются также запреты и ограничения на размещение рекламы отдельных категорий товаров, в том числе на размещение наружной рекламы. Так, не допускается реклама с использованием технических средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на крышах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, алкогольной продукции, а также табака, табачных изделий и курительных принадлежностей (ч. 2 ст. 21, ч. 2 ст.

23 Закона о рекламе).

Реклама пива и напитков, изготавливаемых на его основе, не должна размещаться в детских, образовательных, медицинских, санаторно-курортных, оздоровительных, военных организациях, театрах, цирках, музеях, домах и дворцах культуры, концертных и выставочных залах, библиотеках, лекториях, планетариях и на расстоянии ближе чем сто метров от занимаемых ими зданий, строений, сооружений; в физкультурно-оздоровительных, спортивных сооружениях и на расстоянии ближе чем сто метров от таких сооружений.

Реклама лекарственных средств в формах и дозировках, отпускаемых по рецептам врачей, методов лечения, а также изделий медицинского назначения и медицинской техники, для использования которых требуется специальная подготовка, не допускается иначе как в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий (ч. 8 ст. 24 Закона о рекламе).

Одной из ключевых фигур отношений, связанных с наружной рекламой, является владелец рекламной конструкции. Таковым Закон признает физическое или юридическое лицо, являющееся собственником соответствующей конструкции либо обладающее вещным правом на нее или правом владения и пользования рекламной конструкцией на основании договора с ее собственником. Таким образом, владельцем рекламной конструкции будет считаться любое лицо, владеющее и пользующееся данной конструкцией на любом законном основании.

Владелец рекламной конструкции осуществляет ее установку и эксплуатацию. Поскольку владелец рекламной конструкции чаще всего не является собственником объекта недвижимости, на котором такая конструкция размещена, возникает необходимость в оформлении отношений с собственником земельного участка, здания или иного недвижимого имущества, к которому присоединяется рекламная конструкция, либо с лицом, управомоченным собственником такого имущества, в том числе с арендатором. Согласно ст. 19 Закона о рекламе отношения владельца рекламной конструкции и собственника (уполномоченного лица) должны регулироваться договором на установку и эксплуатацию рекламной конструкции.

В теории существуют различные взгляды на правовую природу данного договора. Некоторые ученые относят его к смешанным. другие полагают, что данный договор - разновидность договоров об оказании услуг (гл. 39 ГК). третьи считают рассматриваемый договор самостоятельным видом договоров арендного типа. Также высказывается мнение, что данный договор, по сути, является договором аренды и должен регулироваться гл. 34 ГК.

Однако данная позиция прямо противоречит сложившемуся в теории и практике толкованию объекта аренды. Таковым может выступать вещь в целом, а не ее конструктивный элемент. Наиболее приемлемой представляется точка зрения, согласно которой рассматриваемый договор следует считать непоименованным договором арендного типа, поскольку предметом данного договора является предоставление конструктивного элемента объекта недвижимости для размещения рекламы. Учитывая это, вряд ли можно квалифицировать договор на установку и эксплуатацию рекламной конструкции как договор возмездного оказания услуг.

Услуга предполагает осуществление обязанной стороной определенной деятельности, имеющей ценность для заказчика. В рассматриваемом договоре интерес представляют не действия собственника объекта недвижимости, а возможность использования элемента данного объекта для размещения рекламы. Вероятно, отнесение данного договора к возмездному оказанию услуг обусловлено неудачным законодательным названием договора, содержащим указание на совершение определенных действий - установку и эксплуатацию рекламной конструкции. Однако эти действия совершает сам владелец рекламной конструкции или привлеченное им третье лицо.

Справедливой представляется позиция А.А. Филипповой, что "заключение договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции можно признать допустимым между рекламораспространителем (владельцем рекламной конструкции) и рекламодателем или между владельцем рекламной конструкции и рекламопроизводителем. Целью (каузой) данного договора является выполнение работ по установке и (или) оказание услуг по эксплуатации рекламной конструкции.

Собственник объекта недвижимости не может рассматриваться в качестве стороны такого договора". Действительно, в результате заключения исследуемого договора владелец рекламной конструкции в течение определенного срока приобретает возможность установить и эксплуатировать данную конструкцию, т.е. совершение указанных действий контрагентом по договору - собственником объекта недвижимости не предполагается. Учитывая, что традиционно название договора предполагает указание на действия, составляющие его предмет, более корректным было бы назвать данный договор договором на использование конструктивного элемента объекта недвижимости. При этом существенное значение имеет цель использования - размещение рекламной конструкции. Соответственно, положения гл.

34 ГК РФ к этому договору могут применяться только в порядке аналогии закона (п. 1 ст. 6 ГК РФ).

Что касается оценки рассматриваемого договора в качестве смешанного, то она справедлива в отношении договора между владельцем рекламной конструкции и рекламодателем или рекламопроизводителем, предполагающего совершение контрагентом действий по установке и эксплуатации рекламной конструкции.

См. Филиппова А.А. Правовое регулирование отношений между собственником недвижимого имущества и владельцем рекламной конструкции // СПС "КонсультантПлюс".

См. Свердлык Г.А. Нечуй-Ветер В.Л. Основные вопросы обязательств по оказанию рекламных услуг.

М. МГИУЭ, 2002. С. 114.

См. Аполлонов А.О. Страунинг Э.Л. Товарищество собственников жилья как субъект отношений в сфере наружной рекламы // СПС "КонсультантПлюс".

См. Измайлова Е.В. Наружная реклама в коммерческой деятельности // Актуальные проблемы коммерческого права. Выпуск 2 / Под ред. проф. Б.И.

Пугинского. М. Зерцало, 2005. С. 67.

Пункт 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 11 января 2002 г. N 66 "Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой" // Вестник ВАС РФ. 2002. N 3.

Филиппова А.А. Указ. соч.

В случае, когда объект недвижимости находится в общей собственности, договор заключается со всеми собственниками. Чаще всего в качестве объекта общей собственности, передаваемого для размещения рекламы, выступает общее имущество многоквартирного дома (ст. 36 ЖК РФ). Договор на размещение рекламной конструкции на объектах общего имущества многоквартирного дома заключается на основании решения общего собрания собственников помещений.

Если в многоквартирном доме создано ТСЖ, полномочия по принятию решения о размещении рекламы могут быть переданы товариществу. В противном случае даже при наличии товарищества решение должно принимать общее собрание. Следует отметить, что собственники помещений многоквартирного дома относительно недавно стали активно участвовать в решении вопроса о размещении на элементах дома рекламных конструкций. Ранее, несмотря на наличие ст. 290 ГК РФ, договоры заключались государственными и муниципальными органами, уполномоченными на то нормативными правовыми актами субъектов РФ.

Причем некоторые из этих нормативных актов продолжали применяться и после вступления в силу ЖК РФ, что породило ряд конфликтных ситуаций. Так, в Постановлении Правительства г. Санкт-Петербурга от 10 октября 1996 г. N 6 "О совершенствовании деятельности по упорядочению размещения наружной рекламы и информации и проведения массовых мероприятий в коммерческих целях в Санкт-Петербурге" устанавливалось, что "единственным лицом, которое вправе предоставлять в пользование имущество, независимо от его формы собственности, для размещения наружной рекламы является Санкт-Петербургское ГУП "Городской центр размещения рекламы", выступающее в таких случаях от имени Санкт-Петербурга и действующее на основании договора поручения и доверенности Комитета по управлению городским имуществом Санкт-Петербурга.

Оплата по договорам, заключаемым центром с рекламодателями и рекламораспространителями, о передаче им в пользование имущества, независимо от его формы собственности, для размещения наружной рекламы должна была производиться последними на счета и в кассу центра с последующим перечислением определенной ее части в бюджет Санкт-Петербурга.

Данные положения были оспорены в суде, и судебные инстанции признали, что они частично противоречат федеральному законодательству, в том числе основным началам и принципам гражданского законодательства. Этот вывод был подтвержден и в Определении Верховного Суда РФ от 31 мая 2006 г.

СПС "КонсультантПлюс".

Договор на установку и эксплуатацию рекламной конструкции является срочным: он заключается на пять лет, за исключением договора на установку и эксплуатацию временной рекламной конструкции, который может быть заключен на срок не более чем двенадцать месяцев. По окончании срока действия договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции обязательства сторон по договору прекращаются, т.е. он представляет собой исключение из общего правила о действии договора до определенного в нем момента окончания исполнения сторонами обязательства (абз. 2 п. 3 ст.

425 ГК РФ). Установленный законом максимальный пятилетний срок является императивным, соответственно, если договор заключен на срок более пяти лет, он будет действовать лишь в течение максимально допустимого срока.

Предоставление возможности установки и эксплуатации рекламной конструкции предполагает беспрепятственный доступ к недвижимому имуществу, к которому данная конструкция присоединяется. Такое право владельца рекламной конструкции предусмотрено п. 8 ст. 19 Закона о рекламе.

При этом указывается, что пользование недвижимым имуществом возможно в пределах, необходимых для целей, связанных с осуществлением прав владельца рекламной конструкции, в том числе с ее эксплуатацией, техническим обслуживанием и демонтажем.

Рассматриваемое право, по сути, является сервитутом (ст. ст. 274, 277 ГК РФ).

Законодатель не предусматривает преимущественного права владельца рекламной конструкции, должным образом исполнявшего договор, на заключение договора на новый срок. Положения ст. 621 ГК РФ по аналогии неприменимы, так как они ограничивают свободу договора.

А такие ограничения могут устанавливаться лишь в случаях, прямо предусмотренных законом либо добровольно принятым на себя обязательством (п. 1 ст. 421 ГК РФ).

Заключение договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции осуществляется в соответствии с нормами Закона о рекламе и гражданского законодательства. Закон о рекламе устанавливает особенности заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на земельном участке, здании или ином недвижимом имуществе, находящемся в государственной или муниципальной собственности. В таких случаях договоры заключаются по результатам торгов (в форме аукциона или конкурса), проводимых органами государственной власти, органами местного самоуправления или уполномоченными организациями.

Форма проведения торгов (аукцион или конкурс) устанавливается органами государственной власти или представительными органами муниципальных образований.

Участником торгов (в форме аукциона или конкурса) не вправе быть лицо, занимающее преимущественное положение в сфере распространения наружной рекламы на момент подачи заявки на участие в торгах.

Преимущественным положением лица в сфере распространения наружной рекламы на территории муниципального района или городского округа, территориях городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга признается положение лица, при котором его доля в этой сфере на указанных территориях превышает 35% (за исключением случаев, если на территории муниципального района или городского округа установлено не более чем десять рекламных конструкций).

Если недвижимое имущество, к которому присоединяется рекламная конструкция, закреплено собственником за другим лицом на праве хозяйственного ведения, праве оперативного управления или ином вещном праве, договор на установку и эксплуатацию рекламной конструкции заключается с лицом, обладающим соответствующим правом также на основании результатов аукциона или конкурса.

Если недвижимое имущество, к которому присоединяется рекламная конструкция, передано собственником в доверительное управление, договор на установку и эксплуатацию рекламной конструкции заключается с доверительным управляющим при условии, что договор доверительного управления не ограничивает доверительного управляющего в совершении таких действий.

Для размещения рекламной конструкции помимо договора с собственником или иным уполномоченным субъектом требуется также наличие разрешения - административного акта, выдаваемого на основании заявления собственника, или иного законного владельца недвижимого имущества, либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществить установку рекламной конструкции.

Как следует из ст. 19 Закона о рекламе, разрешение должно быть получено до установки рекламной конструкции, но после заключения договора с собственником недвижимого имущества или иным уполномоченным лицом. При этом действие разрешения тесно связано с наличием договора - оно выдается на срок действия договора и аннулируется в случае его прекращения.

Закон о рекламе не предусматривает возможности выдачи разрешения после установления рекламной конструкции даже в случаях, когда такая конструкция установлена с соблюдением всех требований к ее размещению. Однако возможность выдачи последующего разрешения не должна исключаться, если рекламная конструкция установлена без нарушений требований к ее размещению.

Разрешение на установку рекламной конструкции на земельном участке, здании или ином недвижимом имуществе, независимо от формы собственности, выдается лицу, не занимающему преимущественного положения в сфере распространения наружной рекламы.

Отказать в выдаче разрешения на установку рекламной конструкции можно только по основаниям, предусмотренным законом. Частью 15 ст. 19 Закона о рекламе предусмотрены следующие основания отказа:

1) несоответствие проекта рекламной конструкции и ее территориального размещения требованиям технического регламента;

2) несоответствие установки рекламной конструкции в заявленном месте схеме территориального планирования или генеральному плану;

3) нарушение требований нормативных актов по безопасности движения транспорта;

4) нарушение внешнего архитектурного облика сложившейся застройки поселения или городского округа;

5) нарушение требований законодательства Российской Федерации об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации, их охране и использовании;

6) нарушение порядка заключения договора в случаях, когда договор заключается на торгах.

В случае отказа органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа в выдаче разрешения заявитель в течение трех месяцев со дня получения решения об отказе вправе обратиться в суд или арбитражный суд с заявлением о признании такого решения незаконным.

Отказ в выдаче разрешения делает невозможным исполнение договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции (ст. 417 ГК РФ). Соответственно, договор прекращается.

В случае самовольной установки вновь рекламной конструкции она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция (ч. 10 ст. 19 Закона о рекламе). В рассматриваемом положении Закона указывается на необходимость демонтажа вновь установленной конструкции. Такое указание может быть истолковано как требование о демонтаже только повторно установленной рекламной конструкции.

Однако если речь идет о повторной установке, значит, первоначальная также должна была быть демонтирована. Следовательно, положения о демонтаже должны распространяться как на впервые самовольно установленные рекламные конструкции, так и на те, которые были самовольно установлены повторно.

Если основания для прекращения использования рекламной конструкции появляются после ее размещения, разрешение аннулируется.

Аннулирование разрешения производится:

1) в течение месяца со дня направления владельцем рекламной конструкции уведомления в письменной форме о своем отказе от дальнейшего использования разрешения;

2) в течение месяца с момента направления в орган местного самоуправления собственником или иным законным владельцем недвижимого имущества, к которому присоединена рекламная конструкция, документа, подтверждающего прекращение договора, заключенного между таким собственником или таким владельцем недвижимого имущества и владельцем рекламной конструкции;

3) в случае, если в течение года со дня выдачи разрешения рекламная конструкция не установлена;

4) в случае, если рекламная конструкция используется не в целях распространения рекламы, социальной рекламы;

5) нарушен предусмотренный ч. ч. 5.1 - 5.7 ст. 19 Закона о рекламе порядок заключения договора либо результаты аукциона или конкурса признаны недействительными в соответствии с законодательством Российской Федерации;

6) в случае нарушения требований антимонопольного законодательства или обязанности информировать орган местного самоуправления, выдавший разрешение, о возникновении права на рекламную конструкцию у третьих лиц.

Разрешение может быть признано недействительным в судебном порядке в случае:

1) неоднократного или грубого нарушения рекламораспространителем законодательства о рекламе - по иску антимонопольного органа;

2) обнаружения несоответствия рекламной конструкции и ее территориального размещения требованиям технического регламента - по иску органа, осуществляющего контроль за соблюдением технических регламентов;

3) несоответствия установки рекламной конструкции в данном месте схеме территориального планирования или генеральному плану - по иску органа местного самоуправления;

4) нарушения внешнего архитектурного облика сложившейся застройки поселения или городского округа - по иску органа местного самоуправления;

5) несоответствия рекламной конструкции требованиям нормативных актов по безопасности движения транспорта - по иску органа, осуществляющего контроль за безопасностью движения транспорта;

6) возникновения преимущественного положения - по иску антимонопольного органа.

Как видно, аннулирование разрешения, в отличие от признания его недействительным, осуществляется в административном порядке и не всегда связано с нарушением требований законодательства. Кроме того, основания для аннулирования появляются в период действия разрешения. Аннулирование разрешения осуществляется на будущее время. Разрешение может быть аннулировано по требованию владельца рекламной конструкции или собственника недвижимого объекта, на котором размещена конструкция.

Признание разрешения недействительным производится только в судебном порядке по требованию уполномоченных на то законом органов и связано с нарушением действующего законодательства о рекламе, а также иных обязательных норм и правил. Причем нарушение должно присутствовать на момент выдачи разрешения.

Последствия аннулирования разрешения и признания его недействительным схожи: владелец рекламной конструкции либо собственник или иной законный владелец соответствующего недвижимого имущества, к которому такая конструкция присоединена, обязан осуществить демонтаж рекламной конструкции в течение месяца и удалить информацию, размещенную на такой рекламной конструкции, в течение трех дней.

При невыполнении обязанности по демонтажу рекламной конструкции орган местного самоуправления муниципального района или орган местного самоуправления городского округа вправе обратиться в суд или арбитражный суд с иском о принудительном осуществлении демонтажа рекламной конструкции. В случае принятия судом или арбитражным судом решения о принудительном осуществлении демонтажа рекламной конструкции ее демонтаж, хранение или в необходимых случаях уничтожение осуществляются за счет собственника или иного законного владельца недвижимого имущества, к которому была присоединена рекламная конструкция. По требованию собственника или иного законного владельца такого недвижимого имущества владелец рекламной конструкции обязан возместить ему разумные расходы, понесенные в связи с демонтажем, хранением или в необходимых случаях уничтожением рекламной конструкции.

К собственнику или иному владельцу объекта недвижимости также предъявляются требования об удалении размещенной на рекламной конструкции информации в случае аннулирования разрешения или признания его недействительным, если данная обязанность не была исполнена добровольно.

Интересно отметить, что Закон предусматривает предъявление требований о принудительном демонтаже, а также об удалении размещенной информации не к владельцу рекламной конструкции, а к собственнику недвижимого имущества, на котором размещена конструкция. Возможности предъявления подобного требования непосредственно к владельцу рекламной конструкции не предусмотрено. Такой подход законодателя представляется не вполне оправданным, поскольку владелец объекта недвижимости никакими правами на рекламную конструкцию не обладает и вряд ли есть основания возлагать на него неблагоприятные последствия нарушений, допущенных другим лицом. Ведь обеспечить соответствие размещения рекламной конструкции требованиям законодательства, равно как и размещенной на данной конструкции рекламы, должно лицо, владеющее рекламной конструкцией. Обязанность владельца недвижимости заключается лишь в предоставлении возможности размещения рекламы.

Рассматриваемое законодательное положение фактически вынуждает собственника недвижимого имущества контролировать соблюдение владельцем рекламной конструкции требований законодательства к размещению рекламы, а также к самой рекламной информации. Вместе с тем отношения между владельцем рекламной конструкции и обладателем объекта недвижимости близки к арендным и заключаются в предоставлении возможности размещения рекламной конструкции, как правило, на возмездной основе. Из договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции непосредственно не следует право собственника недвижимого имущества контролировать правильность установки соответствующей конструкции, равно как и право требовать прекращения договора в случае, если при ее размещении допущены нарушения законодательства.

Однако указанные правомочия могут быть специально предусмотрены договором. Включение в договор права собственника объекта недвижимости требовать расторжения договора в случае нарушения владельцем рекламной конструкции законодательства, устанавливающего правила размещения соответствующих конструкций и рекламы на них, позволит собственнику до предъявления требований органом местного самоуправления потребовать от владельца конструкции устранения допущенных нарушений либо расторжения договора. В противном случае формальных оснований для расторжения договора о размещении рекламной конструкции не будет, если только она не размещена с нарушениями условий договора, например в отношении использования конструктивных элементов объекта недвижимости либо в отношении внесения платежей.

Итак, представляется очевидным, что положения законодательства о размещении наружной рекламы нуждаются в совершенствовании. Прежде всего следует четко определить понятие наружной рекламы, дабы отграничить ее от схожей информации, а также от рекламы, размещаемой иными способами. При этом вряд ли следует считать обязательными признаками наружной рекламы размещение на специальных конструкциях, а также связь этих конструкций с объектами недвижимости.

Размещение на специальных конструкциях, монтируемых (устанавливаемых) на объектах недвижимости, весьма распространенный, но отнюдь не единственный вариант наружной рекламы. Таковая может находиться непосредственно на объектах недвижимости, например в виде надписи на стене здания, а также на объектах, к недвижимости не относящихся, например на тентах, зонтиках и т.д.

Библиографический список

1. Аполлонов А.О. Страунинг Э.Л. Товарищество собственников жилья как субъект отношений в сфере наружной рекламы // СПС "КонсультантПлюс".

2. Измайлова Е.В. Наружная реклама в коммерческой деятельности // Актуальные проблемы коммерческого права. Выпуск 2 / Под ред. проф. Б.И.

Пугинского. М. Зерцало, 2005. С. 67.

3. Свердлык Г.А. Нечуй-Ветер В.Л. Основные вопросы обязательств по оказанию рекламных услуг.

М. МГИУЭ, 2002. С. 114.

4. Свиридова Е.А. Реклама как индивидуализирующее творческое представление: Автореф. дис. канд. юрид. наук. М. МИЭП, 2007.

С. 10 - 11.

5. Спектор Е.И. Комментарий к Федеральному закону "О рекламе" // СПС "КонсультантПлюс".

6. Спиридонова М.А. Комментарий к Федеральному закону от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" (постатейный) // СПС "КонсультантПлюс".

7. Страунинг Э.Л. О месте рекламных правоотношений в системе гражданских правоотношений // Реклама и право. 2008. N 2.

Коммерческое право. Конспект лекций

Автор: Ю. П. Свит

Год издания:2011

ISBN: 978-5-9916-1245-6

формат: 84x108/32

Серия: Хочу все сдать!

Цена: 126 р.

id 103848

   Непосредственной сдаче экзамена или зачета по любой учебной дисциплине всегда предшествует достаточно краткий период, когда студент должен сосредоточиться, систематизировать свои знания.

  Выражаясь компьютерным языком, он должен "вывести информацию из долго временной памяти в оперативную", сделать ее готовой к немедленному и эффективному использованию.

  Специфика периода подготовки к экзамену или зачету заключается в том, что студент уже ни чего не изучает (для этого просто нет времени): он лишь вспоминает и систематизирует изученное.

  Предлагаемое пособие поможет студентам в решении именно этой задачи применительно к курсу "Коммерческое право".

  Содержание и структура пособия соответствуют требованиям Государственного образовательного стандарта высшего профессионального образования.

  Издание предназначено студентам высших учебных заведений.

Требования, предъявляемые к работникам торговли ю. П. Свит

ТРЕБОВАНИЯ, ПРЕДЪЯВЛЯЕМЫЕ К РАБОТНИКАМ ТОРГОВЛИ

Ю.П. СВИТ

Ю.П. Свит, кандидат юридических наук, доцент.

К работникам торговли, занятым на работах, при выполнении которых осуществляются непосредственные контакты с клиентами и продукцией, предъявляется ряд специальных требований. Они направлены прежде всего на предотвращение распространения инфекционных заболеваний. Кроме того, поскольку деятельность в сфере торговли предполагает работу с материальными ценностями, причем зачастую весьма значительными, допускается установление повышенной ответственности работника за недостачу вверенных ему ценностей.

В соответствии с Приказом Министерства здравоохранения и социального развития РФ от 16 августа 2004 г. N 83 работники торговли включены в перечень лиц, подлежащих предварительным и периодическим медицинским осмотрам. Указанные требования не распространяются только на тех работников, которые по роду деятельности не имеют контакта с покупателями и реализуемой продукцией (руководители организаций промышленной торговли, работники бухгалтерии, отдела кадров, юридического и планово-экономического отделов и др.).

БНА РФ. 2004. N 38.

Медицинские осмотры проводятся в целях предупреждения возникновения и распространения инфекционных заболеваний, а также массовых неинфекционных заболеваний (отравлений). Этим целям служит также гигиеническая подготовка и аттестация, проводимая в установленном законодательством порядке.

Общие положения о медицинских осмотрах и гигиенической аттестации работников содержатся в Трудовом кодексе РФ (статьи 213, 214), ФЗ от 30 марта 1999 г. "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения" (статьи 34, 36). а также в Основах законодательства РФ об охране здоровья от 22 июля 1993 г. (статья 21).

СЗ РФ. 1999. N 14.

Статья 1650.

ВСНД и ВС РФ. 1993. N 33.

Статья 1318.

Правила проведения медицинских осмотров, а также гигиенического обучения работников устанавливаются органами исполнительной власти в сфере здравоохранения и санитарно-эпидемиологического нормирования. В настоящее время действует Порядок проведения предварительных и периодических медицинских осмотров (обследований) работников, занятых на вредных работах и на работах с вредными и (или) опасными производственными факторами, утвержденный Приказом Министерства здравоохранения и социального развития РФ от 16 августа 2004 г. N 83.

БНА РФ. 2004. N 38.

Приказом Министерства здравоохранения РФ от 29 июня 2000 г. N 229 утверждена также Инструкция о порядке проведения профессиональной гигиенической подготовки и аттестации должностных лиц и работников организаций, деятельность которых связана с производством, хранением, транспортировкой и реализацией пищевых продуктов и питьевой воды, воспитанием и обучением детей, коммунальным и бытовым обслуживанием населения.

БНА. 2000. N 31.

Регулирование отношений, связанных с проведением медицинских осмотров и гигиенической аттестации отдельных категорий работников (в том числе и работников торговли), осуществляется и на уровне субъектов РФ. Так, в г. Москве действует Постановление Правительства Москвы от 28 декабря 1999 г. N 1228 "Об обязательных профилактических медицинских осмотрах и гигиенической аттестации".

Вестник Мэрии Москвы (приложение). 2000. Июль.

В соответствии с этим Постановлением принят Приказ Центра Госсанэпиднадзора в г. Москве от 21 февраля 2000 г. N 24, которым утверждена Инструкция о порядке проведения профессиональной гигиенической подготовки должностных лиц и работников организаций, индивидуальных предпринимателей и граждан, деятельность которых связана с производством, хранением, транспортировкой и реализацией пищевых продуктов и питьевой воды, воспитанием и обучением детей, коммунальным и бытовым обслуживанием населения, а также Приказ Центра Госсанэпиднадзора в г. Москве от 23 февраля 2000 г. N 27 "Об организации и проведении выездных профилактических медицинских осмотров и профессиональной гигиенической подготовки декретированных контингентов".

Предварительный медицинский осмотр проводится при поступлении на работу. Целью предварительных медицинских осмотров является определение соответствия состояния здоровья работников поручаемой им работе.

В торговую организацию может быть принят гражданин, у которого при осмотре не выявлено инфекционных и иных заболеваний, наличие чего исключает выполнение предполагаемой работы. В частности, у лица, поступающего на работу в торговую организацию, не должно быть хронических и затяжных психических расстройств с тяжелыми стойкими или часто обостряющимися болезненными проявлениями (Постановление Правительства РФ от 28 апреля 1993 г. N 377 "О реализации Закона Российской Федерации "О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании" ).

САПП РФ. 1993. N 18.

Статья 1602.

Объем обследования определяется с учетом санитарно-эпидемиологической ситуации в регионе, а также перечня заболеваний, препятствующих осуществлению профессиональной деятельности. Так, в соответствии с законодательством г. Москвы предварительные медицинские осмотры работников торговли включают: осмотр терапевтом и дерматовенерологом, исследование крови на сифилис, бактериоскопическое исследование на гонорею и трихомониаз, флюорографическое обследование органов грудной клетки.

Работники организаций, торгующих продовольственными товарами, должны также проходить обследование на наличие кишечных инфекций.

Периодические медицинские осмотры (обследования) проводятся с целью выявления общих заболеваний, являющихся медицинскими противопоказаниями для продолжения работы и своевременного проведения профилактических и реабилитационных мероприятий, направленных на сохранение здоровья работников.

Периодические медицинские осмотры носят профилактический характер. Они позволяют предотвратить контакт лиц, страдающих инфекционными заболеваниями или являющихся носителями вирусных инфекций, с товаром и потребителями и тем самым избежать распространения инфекционных заболеваний. Частота проведения периодических медицинских осмотров определяется территориальными органами Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека совместно с работодателем исходя из конкретной санитарно-гигиенической и эпидемиологической ситуации, но периодические медицинские осмотры (обследования) должны проводиться не реже чем один раз в два года.

Лица, не достигшие возраста 21 года, проходят периодические медицинские осмотры ежегодно (статья 213 ТК РФ).

Частота прохождения медицинских осмотров зависит от условий региона и от вида реализуемой продукции. Чаще проходят осмотры работники организаций, осуществляющих торговлю продовольственными товарами. К примеру, по законодательству г. Москвы медицинский осмотр проводится один раз в год для работников организаций, осуществляющих торговлю промышленными товарами, парфюмерно-косметическими изделиями.

Работники, чья деятельность связана с продажей продовольственных товаров, обязаны проходить соответствующие исследования два раза в год.

Периодические медицинские осмотры (обследования) могут проводиться досрочно в соответствии с медицинским заключением или по заключению территориальных органов Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия, если присутствуют основания для проведения внеочередного осмотра (обследования). Такая необходимость может возникнуть в случае эпидемии, массового отравления людей и т.д.

В зависимости от вида товаров, с которыми имеет контакт работник, определяется не только частота осмотров, но и объем обследования. Как указывалось выше, лица, работающие в организациях, торгующих продовольственными товарами, должны дополнительно к общим исследованиям проходить обследование на кишечную группу инфекций.

Наличие медицинского заключения об отсутствии препятствующих соответствующей деятельности заболеваний необходимо для допуска к работе. Поскольку прохождение медицинского осмотра является обязанностью работников, на время проведения обследования за ними сохраняется средний заработок по месту работы (статья 185 ТК РФ).

Если работник без уважительных причин уклоняется от прохождения медицинского осмотра, заработная плата за этот период не выплачивается. Исключением являются случаи, когда работник не может своевременно пройти медицинский осмотр не по своей вине. В подобной ситуации ему производится оплата за все время отстранения от работы как за простой.

Если работник в соответствии с медицинским заключением не может далее выполнять обусловленную работу, работодатель обязан с его согласия перевести на другую имеющуюся работу, не противопоказанную работнику по состоянию здоровья (статья 72 ТК РФ). Для торговых организаций таковой будет являться работа, не предусматривающая непосредственного контакта с продаваемыми товарами и покупателями, если только имеющееся заболевание не препятствует ее выполнению. При отказе работника от перевода либо при отсутствии в организации подходящей работы трудовой договор прекращается в соответствии с пунктом 8 статьи 77 ТК РФ.

Обеспечение проведения медицинского осмотра входит в обязанности работодателя. Он заключает договор с медицинской организацией о проведении предварительных и периодических медицинских осмотров. В его обязанности входит также составление поименного списка лиц, подлежащих периодическим медицинским осмотрам.

Этот список после согласования с территориальными органами Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека за 2 месяца до начала осмотра направляется в медицинскую организацию, с которой заключен соответствующий договор.

Предварительные и периодические медицинские осмотры работников проводятся лечебно-профилактическими учреждениями (организациями) с любой формой собственности, имеющими необходимую для этого лицензию и сертификат.

Осмотр психиатром проводится в психоневрологическом диспансере (отделении, кабинете) по месту постоянной прописки обследуемого.

Медицинская организация на основании полученного от работодателя поименного списка работников, подлежащих периодическим медицинским осмотрам, утверждает совместно с работодателем календарный план проведения медицинских осмотров.

Заключение медицинской комиссии и результаты медицинского осмотра, как предварительного, так и периодического, а также выписка из амбулаторной карты работника вносятся в карту предварительных и периодических медицинских осмотров (обследований).

Учет сведений о проведенных осмотрах осуществляют лечебно-профилактические организации и органы, осуществляющие государственный санитарно-эпидемиологический надзор.

Данные о прохождении медицинских осмотров и их результатах фиксируются в личных медицинских книжках работников. Книжка выдается работнику центром гигиены и эпидемиологии и представляется работодателю при приеме на работу, а также после прохождения очередного медицинского осмотра. Так, в Москве личная медицинская книжка выдается работнику Центром государственного санитарно-эпидемиологического надзора в административных округах в режиме "одного окна" в течение трех дней после прохождения медицинского осмотра.

Постановление Правительства Москвы от 28 декабря 2004 г. N 949-ПП "О реализации принципа "одного окна" в работе органов исполнительной власти города Москвы" // Вестник Мэра и Правительства Москвы. 2005. N 7.

Приказом Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека от 20 мая 2005 г. N 402 утверждена форма личной медицинской книжки для работников отдельных профессий, производств и организаций, деятельность которых связана с производством, хранением, транспортировкой и реализацией пищевых продуктов и питьевой воды, воспитанием и обучением детей, коммунальным и бытовым обслуживанием населения.

В личной медицинской книжке делаются отметки о сделанных работнику прививках, а также заключения врача о допуске к работе по результатам периодических медицинских осмотров. Отдельно указываются результаты обследования на туберкулез, носительство возбудителей кишечных инфекционных заболеваний, дифтерии, стафилококка, а также результаты исследований на гельминтозы и результаты обследования дерматовенерологом.

Кроме сведений о состоянии здоровья работника в медицинской книжке делается отметка о прохождении аттестации и ее результатах, а также о предупреждении работника о допущенных нарушениях с указанием на соответствующие нарушения.

Больные инфекционными заболеваниями, лица с подозрением на такие заболевания, лица, контактировавшие с больными инфекционными заболеваниями, лица, являющиеся носителями возбудителей инфекционных заболеваний, которые могут представлять опасность распространения таких заболеваний, не допускаются к работе. Лица, находившиеся в контакте с больными инфекционными заболеваниями, при наличии опасности распространения такого заболевания могут быть временно переведены на другую работу.

Переболевшие острыми формами инфекционных заболеваний работники допускаются на работу после выписки из стационара или лечения на дому на основании справки о выздоровлении, выданной лечебно-профилактическим учреждением, и при наличии отрицательного результата лабораторного обследования.

При некоторых болезнях после выписки предусматривается прохождение диспансерного наблюдения в течение установленного нормативными актами срока. Например, больные, а также носители острых кишечных инфекций подлежат диспансерному наблюдению в течение одного месяца с клиническим осмотром и двукратным бактериологическим обследованием, проведенным в конце наблюдения с интервалом в 2 - 3 дня.

Работники торговли должны соблюдать правила личной гигиены, предусмотренные для них инструкциями по охране труда. Типовые инструкции для отдельных категорий торговых работников утверждены Постановлением Министерства труда и социального развития РФ от 12 февраля 2002 г. N 9. Указанные инструкции содержат требования по технике безопасности выполняемых работ, а также требования личной гигиены. Последние предполагают для большинства работников торговли наличие специальной форменной (санитарной) одежды.

Кроме того, работники в целях обеспечения личной гигиены, снижения риска инфекционных заболеваний и распространения инфекции обязаны перед началом работы тщательно мыть руки с мылом, работать в чистой санитарной одежде, менять ее по мере загрязнения, перед посещением туалета снимать санитарную одежду в специально отведенном месте, после посещения туалета тщательно мыть руки с мылом, не курить и не принимать пищу на рабочем месте и т.д.

БНА РФ. 2002. N 16.

В целях формирования у категорий работников торговли, где риск заражения и распространения инфекционных заболеваний достаточно велик, знаний о правилах личной гигиены проводится гигиеническое обучение. Оно направлено на повышение санитарной культуры и профилактику заболеваний.

Гигиеническое обучение и аттестацию проходят работники торговых организаций, реализующих пищевые продукты, питьевую воду.

Профессиональная гигиеническая подготовка осуществляется по дифференцированным программам и методическим материалам, утвержденным Федеральной службой санитарно-эпидемиологического надзора Министерства здравоохранения и социального развития РФ.

Профессиональная гигиеническая подготовка проводится при приеме на работу и в дальнейшем с периодичностью:

- для работников организаций, деятельность которых связана с реализацией мясомолочной и кремово-кондитерской продукции, детского питания, питания дошкольников, - ежегодно, исходя из того, что данный контингент работников является наиболее вероятным источником риска для здоровья населения;

- для остальных категорий торговых работников - 1 раз в 2 года.

Профессиональная гигиеническая подготовка, обязательная для лиц, впервые устраивающихся на работу, а также не прошедших очередную аттестацию, проводится:

- по очной форме (6 - 12-часовые программы);

- по очно-заочной форме (самостоятельная подготовка по методическим материалам с консультацией специалистов), очная часть программы составляет не менее 4 часов;

- по заочной форме (самостоятельная подготовка по предлагаемым методическим материалам).

Профессиональная гигиеническая подготовка может проводиться:

- на базе организаций, имеющих лицензию на образовательную деятельность, осуществляющих профессиональную гигиеническую подготовку и аттестацию указанных в законодательстве категорий работников;

- непосредственно в организациях при условии предоставления помещений и подбора групп однородных профессий (не менее десяти человек в группе).

Аттестация по результатам профессиональной гигиенической подготовки проводится в центрах государственного санитарно-эпидемиологического надзора в форме собеседования или тестового контроля.

Аттестация проводится после прохождения медицинских осмотров и внесения их результатов в личную медицинскую книжку.

При положительном результате аттестации по профессиональной гигиенической подготовке отметка о ее прохождении вносится в личную медицинскую книжку и защищается голографическим знаком. При неудовлетворительном результате аттестации отметка в личную медицинскую книжку не вносится. Неаттестованные работники направляются на повторную профессиональную гигиеническую подготовку по очной форме, не ранее чем через одну неделю. В случае повторных неудовлетворительных результатов аттестации центр Госсанэпиднадзора уведомляет об этом руководителей организаций, работники которых не прошли аттестацию. Не прошедший аттестацию работник не допускается к выполнению профессиональных обязанностей.

Трудовой договор с таким работником может быть расторгнут по подпункту "б" пункта 3 статьи 81 ТК РФ, то есть в силу недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации.

С достигшими восемнадцати лет работниками торговых организаций (кассирами, контролерами, директорами, заведующими, администраторами (в том числе руководителями секций, отделов, залов), их заместителями, помощниками, продавцами, товароведами всех специализаций) могут быть заключены Договоры о полной индивидуальной материальной ответственности за недостачу вверенного имущества (Постановление Министерства труда и социального развития РФ от 31 декабря 2002 г. N 85).

БНА РФ. 2003. N 12.

С продавцами, а также лицами, осуществляющими подготовку товаров к продаже, может быть заключен Договор о коллективной (бригадной) материальной ответственности. Договоры о коллективной материальной ответственности заключаются в случаях, когда работники выполняют определенные работы совместно и разграничить их ответственность перед работодателем не представляется возможным.

Условие о заключении договора о полной материальной ответственности включается в трудовой договор. Если принятый на работу сотрудник впоследствии отказывается от заключения Договора о полной материальной ответственности, такой отказ рассматривается как неисполнение трудовых обязанностей со всеми вытекающими из этого последствиями (пункт 36 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" ).

БВС РФ. 2004. N 6.

Помимо перечисленных выше особенностей следует учитывать, что к отдельным видам торговой деятельности не допускаются лица моложе восемнадцати лет. Согласно статье 265 ТК РФ, запрещается применение труда лиц в возрасте до восемнадцати лет на работах, выполнение которых может причинить вред их здоровью и нравственному развитию (работа в ночных кабаре и клубах, торговля спиртными напитками, табачными изделиями, наркотическими и токсическими препаратами).

Работы по продаже вина, спирта, ликероводочной продукции и пива, а также табачных изделий включены в Список запрещенных для лиц моложе восемнадцати лет работ, утвержденный Постановлением Правительства РФ от 25 февраля 2000 г. N 163.

СЗ РФ. 2000. N 10.

Статья 1131.

Новация как способ прекращения обязательства

Свит Ю.П.

Законы России: опыт, анализ, практика, 2010.

В статье дается характеристика одного из способов прекращения обязательств по соглашению сторон - новации, рассматриваются проблемы, возникающие в практической деятельности при применении данного способа прекращения обязательств.

Ключевые слова: новация; отступное; прекращение обязательства; банкротство.

Svit Yulia Pavlovna, Candidate of Laws, associate

rofessor of the Civil and family law de

artment of the Moscow state legal academy n.a. O.E. Kutafin.

The one of methods to terminate an obligation under the

arties' agreement, i.e. novation, characteristics is given in the article. The

roblems emerging in

ractice by using the aforementioned method to terminate an obligation are analyzed.

Key words: novation; kickback; obligation termination; bankru

tcy.

Новация (от лат. novatio - изменение, обновление) - один из широко распространенных способов прекращения обязательства по соглашению сторон. Возможность прекращения обязательства по соглашению сторон основывается на положении п. 2 ст. 1 ГК РФ, в соответствии с которым граждане (физические лица) и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Под новацией понимается соглашение сторон о замене одного обязательства другим обязательством между теми же лицами, предусматривающим иной предмет или способ исполнения (п. 1 ст. 414 ГК РФ)

Изначально новацией считалась также замена обязательства на основании судебного решения (см. Мейер Д.И. Русское гражданское право.

Часть 2. М. 1997. С. 341 - 342).

Новация как способ прекращения обязательств была известна еще римскому праву. В тот период она связывалась, прежде всего, с заменой должника в обязательстве. Также допускалась новация и по другим причинам, например ввиду отсрочки исполнения договора

См. Черниловский З.М. Римское частное право. М. 1997.

С. 154.

Условиями новации являются:

1. Допустимость замены первоначального обязательства.

2. Действительность основания возникновения первоначального обязательства.

3. Наличие соглашения сторон о прекращении обязательства путем замены его новым.

4. Отличие нового обязательства от первоначального по предмету или способу исполнения.

5. Сохранение состава участников.

Допустимость предполагает отсутствие законодательного запрета на замену существующего обязательства новым. Новацией может быть прекращено любое обязательство, в том числе имеющее внедоговорный характер, если такая возможность прямо не исключена законодательством, в том числе обязательство по возмещению вреда имуществу, обязательство о возврате неосновательного обогащения.

В п. 2 ст. 414 ГК РФ предусмотрено два вида обязательств, новация по которым исключается: обязательства из причинения вреда жизни и здоровью, а также обязательства по уплате алиментов (п. 2 ст.

414 ГК РФ). Высказывалась точка зрения, что новация в отношении указанных обязательств невозможна, поскольку предмет и способ их исполнения определяются императивными нормами законодательства

. Однако семейное законодательство допускает возможность изменения предмета или способа исполнения алиментного обязательства (ст. ст. 101, 118 СК РФ). Для решения данной проблемы в п. 6.6 раздела V Концепции развития гражданского законодательства предполагается включение в п. 2 ст.

414 ГК РФ оговорки "если иное не установлено законом". Это уточнение предлагается ввести в целях гармонизации положений о новации с диспозитивными нормами, закрепленными в семейном законодательстве применительно к алиментным обязательствам

См. Брагинский М.И. Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. М. 1997.

С. 455.

Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 7 октября 2009 г. // Вестник ВАС РФ. 2009. N 11.

Указание на запрещение новации в отношении алиментных обязательств свидетельствует о том, что положения гл. 26 ГК РФ могут быть применены к алиментным обязательствам в части, не урегулированной специальными нормами ст. 120 СК РФ. Представляется, что гл. 26 ГК РФ может субсидиарно применяться и в отношении других имущественных обязательств, предусмотренных семейным законодательством.

Этот вывод следует из ст. 4 СК РФ.

Решение проблемы допустимости новации алиментного обязательства невозможно без учета цели и последствий данной сделки: прекращение первоначального обязательства предполагает согласование заново не только условия о предмете или способе исполнения, но и иных условий исполнения. Кроме того, новация исключает возможность предъявления любых требований, вытекающих из первоначального обязательства, в том числе о взыскании задолженности, возникшей из первоначального обязательства. Семейное же законодательство предусматривает в императивном порядке возможность взыскания алиментов за прошедший период (п. 1 ст.

113 СК РФ). Таким образом, по сути, новация алиментного обязательства лишена смысла, если не внести соответствующие изменения в семейное законодательство. Если сохраняются ранее возникшие обязанности, по умолчанию сохраняются иные условия, то изменение предмета или способа исполнения является не новацией, а изменением действующего обязательства.

Запрещена новация в рамках конкурсного производства (ч. 2 п. 9 ст. 142 ФЗ от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)"

). Данный запрет обусловлен несовместимостью прекращения обязательства с целями и задачами конкурсного производства: данная процедура направлена на ликвидацию организации и, соответственно, прекращение всех ее прав и обязанностей. В этих условиях появление нового обязательства будет лишь препятствовать формированию конкурсной массы. Кроме того, обязательство кредитора, заключившего соглашение о новации, может быть квалифицировано как текущие платежи в соответствии со ст. 5 Закона о банкротстве, что изменит правовой статус конкурсного кредитора в рамках рассмотрения дела о банкротстве (ч.

2 ст. 5 Закона о банкротстве).

СЗ РФ. 2002. N 43. Ст.

4190.

Таким образом, новация на стадии конкурсного производства может нарушить пропорциональность и очередность удовлетворения требований конкурсных кредиторов

См. Аминов Е.Р. Особенности соглашения о новации в процедуре несостоятельности (банкротства) // Арбитражный и гражданский процесс. 2010.

N 5. С. 28 - 33.

Осуществление новации в период проведения иных процедур, а также в преддверии банкротства ограничивается положениями п. 1 ст. 61.2 Закона о несостоятельности, согласно которому сделка, совершенная должником в течение одного года до принятия судом заявления о признании банкротом или после принятия указанного заявления, может быть признана недействительной, если она носит неравноценный характер или существенно ухудшает положение должника.

При новации обязательств в рамках банкротства необходимо учитывать не только ограничения, касающиеся самого соглашения о новации, но и условия совершения той сделки, на основании которой возникнет новое обязательство. Так, совершение сделок, связанных с приобретением, отчуждением имущества должника, балансовая стоимость которого составляет более пяти процентов балансовой стоимости активов должника, сделок, связанных с выдачей займов и некоторых других в ходе финансового оздоровления, может осуществляться только с согласия собрания (комитета) кредиторов. При несоблюдении установленной процедуры согласования такие сделки могут быть признаны недействительными (ст. 82 Закона о несостоятельности).

Таким образом, если новация основана на сделке, требующей соответствующего согласования, оно должно быть произведено.

Не исключается новация в отношении дополнительных (субсидиарных) обязательств. К примеру, обязательство по уплате неустойки может быть новировано в заемное обязательство (п. 5 Обзора практики применения арбитражными судами ст. 414 Гражданского кодекса РФ)

Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 21 декабря 2005 г. N 103 // Вестник ВАС РФ. 2006. N 4.

Возникает вопрос о возможности применения новации в качестве способа прекращения обязательств в иных отраслях права. Новация - субинститут гражданского права, однако, как уже указывалось выше, не исключено применение гражданско-правовых способов прекращения обязательства к обязательствам семейно-правового характера. Представляется, что новация, если это прямо не запрещено законодательством и не противоречит существу правоотношений, может применяться и к обязательствам, регулируемым другими отраслями, относящимися к частному праву. Для прекращения административных, финансовых и других публично-правовых обязательств новация может быть использована только при наличии прямого указания закона (п.

3 ст. 2 ГК РФ).

Не исключается применение новации в случаях, когда правоотношение, по сути, относится к числу гражданско-правовых, но в силу участия в нем публичного образования регулируется не только гражданским, но и иными отраслями законодательства, например бюджетным. Так, ст. 105 БК РФ содержит норму о реструктуризации государственного (муниципального) долга.

Под реструктуризацией долга в Бюджетном кодексе понимается основанное на соглашении прекращение долговых обязательств, составляющих государственный или муниципальный долг, с заменой указанных долговых обязательств иными долговыми обязательствами, предусматривающими другие условия обслуживания и погашения обязательств.

В судебной практике правовая природа реструктуризации, предусмотренной ст. 105 БК РФ, оценивалась неоднозначно. Различие в подходах можно проследить на примере новации облигаций внутреннего государственного валютного облигационного займа после кризиса 1998 г. осуществлявшейся на основании Постановления Правительства от 29 ноября 1999 г. N 1306 "О новации облигаций внутреннего государственного валютного облигационного займа III серии"

. В Постановлении ФАС Московского округа от 16 марта 2000 г. по делу N КГ-А40/723-00 указывалось, что названное Постановление регулирует порядок реструктуризации государственного долга, содержание которой существенно отличается от новации как способа прекращения обязательств, предусмотренной ст. 414 Гражданского кодекса РФ

СЗ РФ. 1999. N 49.

Ст. 5999.

СПС "КонсультантПлюс".

В Постановлении от 31 июля 2001 г. по делу N КГ-А40/3865-01 ФАС Московского округа занял противоположную позицию: Постановлением от 29 ноября 1999 г. N 1306 предоставлена возможность участия в реструктуризации государственного долга в форме направления средств долга на покупку государственных ценных бумаг. Результатом новации является совокупность обязательств по вновь выпускаемым ценным бумагам.

Выводы судов низших инстанций о новации обязательств спорных ГКО в другие ценные бумаги со ссылкой на ст. 414 ГК РФ являются правильными

Там же.

Отношения по государственным займам, несмотря на их специфику, все же следует считать гражданско-правовыми. Общие положения о государственном займе установлены ст. 817 ГК РФ.

Поэтому подобное обязательство можно прекратить новацией, в том числе проводимой с целью реструктуризации долга.

Однако понятие "реструктуризация долга" нельзя отождествлять с новацией. Последняя может быть использована как один из способов проведения реструктуризации.

Новация может использоваться как способ прекращения внутренних долговых обязательств, а также при урегулировании отношений погашения внешнего долга. В частности, в 1993 г. государства - бывшие республики Союза ССР погашали свои государственные долги перед Российской Федерацией в имущественной форме: поставками товаров, передачей пакетов акций ключевых производственных объектов; в 1995 - 1996 гг. государственный долг Российской Федерации перед странами - членами бывшего Совета экономической взаимопомощи погашался поставками российских товаров

См. Крохина Ю.А. Государственный кредит и государственный долг: политические причины и правовые последствия // Финансовое право. 2003. N 2.

Не исключена замена на одно новое обязательство нескольких существующих обязательств между теми же лицами, в том числе возникших из разнородных сделок или иных правовых оснований. К примеру, судом была признана новацией замена на единое обязательство обязательств, возникших между теми же сторонами из агентского договора и договора займа

Постановление ФАС Московского округа от 14 апреля 2010 г. N КГ-А40/2885-10 по делу N А40-57392/09-73-190 // СПС "КонсультантПлюс".

Новация допускается в отношении действующего обязательства. Если обязательство прекратилось, его новировать невозможно. Так, суд признал ничтожной новацию долга, возникшего из договора хранения, пояснив, что, "поскольку истец распорядился всем количеством переданного на хранение зерна и до конца действия договора ответчику больше не передавал зерно на хранение, обязательства между сторонами по договору об оказании услуг хранения прекратились исполнением"

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 16 ноября 2000 г. по делу N Ф04/2945-730/А46-2000 // СПС "КонсультантПлюс".

Требование действительности основания возникновения первоначального обязательства объясняется тем, что новация исходит из презумпции наличия обязательства. Если же недействительна сделка, являвшаяся основанием возникновения первоначального обязательства, такое обязательство считается несуществующим, а следовательно, оно не может быть прекращено. Однако при этом следует учитывать, что если ничтожная сделка изначально недействительна и не требует ее признания таковой, оспоримая сделка должна порождать предусмотренные ею правовые последствия, пока в установленном порядке не признана судом недействительной (ст.

166 ГК РФ). Таким образом, если оспоримая сделка не оспорена в установленном порядке, она подлежит исполнению. Следовательно, новация обязательств, возникших из такой сделки, не будет считаться недействительной. Ничтожная сделка может породить обусловленные в ней правовые последствия только при санации, т.е. признании ее действительной, что допускается в отношении сделок малолетних и недееспособных (п.

2 ст. 171, ст. 172 ГК РФ).

В остальных случаях правовых последствий, предусмотренных ничтожной сделкой, не возникает, соответственно соглашение о новации будет ничтожно, независимо от того, была ли оспорена ничтожная сделка и заявлялось ли требование о применении последствий недействительности. Аналогичные случаям недействительности сделки последствия для соглашения о новации возникают при признании соглашения, из которого должно было возникнуть первоначальное обязательство, незаключенным. Однако следует учитывать, что в некоторых случаях суды признают обязательства возникшими даже при отсутствии согласования всех существенных условий на стадии заключения договора.

Так, ОАО "Электротехмаш" обратилось с иском к ОАО "Северсталь" о признании недействительным (ничтожным) соглашения о новации от 25 декабря 2006 г. и взыскании с ответчика неосновательного обогащения со ссылкой на незаключенность договора займа, обязательства из которого были прекращены новацией. По мнению истца, договор займа, послуживший основанием для заключения оспариваемого соглашения о новации, является незаключенным, так как стороны договора не достигли соглашения о наименовании и количестве вещей, передаваемых в собственность заемщику. Кроме того, в регистрах бухгалтерского учета истца отсутствует информация о получении от ответчика займа в виде денежных средств или вещей.

Как было установлено судом, в приложениях к договору стороны согласовали перечень передаваемой дебиторской задолженности, запасов, металлопроката, горюче-смазочных материалов и другой продукции заимодавца. Кроме того, стороны в соглашении о новации констатировали, что заимодавец предоставил заем. Следовательно, для признания новации недействительной оснований не было

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 21 октября 2009 г. по делу N А13-1829/2009 // СПС "КонсультантПлюс".

Также не признано недействительным соглашение о новации, предусматривавшее прекращение обязательств по договору на выполнение проектно-изыскательских работ, в котором не было согласовано существенное условие - сроки выполнения работ. При этом суд указал, что положения ст. ст. 432, 433 ГК РФ о моменте заключения договора не исключают возможности согласования его существенных условий и после составления письменного соглашения, в том числе путем совершения конклюдентных действий в порядке п. 3 ст.

438 ГК РФ. По данному делу суд пришел к выводу о том, что сроки выполнения работ согласовывались сторонами в процессе исполнения договора и указаны в актах выполненных работ, оформленных истцом и ответчиком, следовательно, оснований считать первоначальный договор незаключенным не имеется

Постановление ФАС Центрального округа от 24 августа 2010 г. по делу N А14-20321/2009/634/1 // СПС "КонсультантПлюс".

Требование о достижении соглашения о замене обязательства новым имеет два аспекта.

Во-первых, требование о наличии соглашения означает, что не будет считаться новацией прекращение обязательства путем замены его новым с иным предметом или способом исполнения, если такая замена основана на ином юридическом факте, нежели договор.

Во-вторых, достижение соглашения о замене означает, что воля произвести новацию должна быть четко выражена в соглашении, иначе такое соглашение не будет считаться новацией.

Не считается новацией замена обязательства по решению суда, в том числе, когда производится изменение способа исполнения судебного решения (ст. 324 АПК РФ). Вместе с тем до вынесения судом решения и на стадии исполнительного производства стороны могут заключить мировое соглашение, предусматривающее осуществление новации обязательства

. Не исключено также совершение новации обязательства, возникшего на основании решения суда. Вступившим в законную силу решением суда первой инстанции было признано ничтожным соглашение о новации, предусматривавшее изменение порядка и способа исполнения судебных решений. По мнению суда, стороны должны были обратиться в арбитражный суд с заявлением об изменении порядка и способа исполнения судебных решений.

Отменяя данное решение, суд кассационной инстанции указал, что данное соглашение не противоречит ст. ст. 309, 310 ГК РФ

В теории иногда мировое соглашение рассматривается как способ прекращения обязательств, что представляется не совсем верным, поскольку мировое соглашение - прежде всего, институт процессуального права, имеющий целью прекращение судебного спора. Мировое соглашение не всегда предусматривает прекращение обязательств. Кроме того, в мировом соглашении могут предусматриваться и иные способы прекращения обязательств.

Например, путем предоставления отступного.

См. Постановление ФАС Московского округа от 25, 27 декабря 2006 г. по делу N КГ-А40/12503-06 // СПС "КонсультантПлюс".

Судебная практика признает новацией только те случаи, когда стороны прямо оговаривают прекращение первоначального обязательства новым. То есть намерение произвести новацию не предполагается. Если стороны намерены совершить новацию, то они должны это определенно выразить (п. 2 Обзора практики применения арбитражными судами ст.

414 Гражданского кодекса РФ).

В случаях, когда четкого намерения прекратить первоначальное обязательство новым не усматривается, изменение предмета или способа исполнения рассматривается как изменение существующего обязательства.

Кроме того, стороны должны согласовать существенные условия обязательства, которым прекращается первоначальное обязательство. Иначе соглашение о новации будет считаться незаключенным (п. 3 Обзора практики применения арбитражными судами ст.

414 Гражданского кодекса РФ).

Иногда как новацию ошибочно квалифицируют отдельный этап исполнения существующего обязательства, в частности, в случаях, когда имущество передается в аренду с правом выкупа

Как новацию при этом рассматривают заключаемый во исполнение аренды договор купли-продажи. Однако заключение соглашения о выкупе на условиях, определенных первоначальным договором, является необходимым этапом развития отношений, возникших из первоначального договора. См. например: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 12 апреля 2010 г. по делу N А56-434/2008 // СПС "КонсультантПлюс".

ГК не определяет форму соглашения о новации. Соответственно при оформлении соглашения о новации должны соблюдаться общие положения о форме сделки. Специально оговорена форма соглашения о новации лишь в отношении новации в заемное обязательство, предусмотренной ст.

818 ГК РФ. Замена обязательств из купли-продажи, аренды и т.д. на заемное обязательство производится в форме, установленной для договора займа (п. 2 ст.

818 ГК). Вывод о том, что форма соглашения о новации "автономна" от формы соглашения, лежащего в основе новируемого обязательства, подтверждается судебной практикой

См. например: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 августа 2010 г. N 09АП-18642/2010-ГК // СПС "КонсультантПлюс".

Новация предполагает изменение предмета или способа исполнения. Под предметом исполнения понимается материальное или иное благо, на которое направлены действия сторон. Изменением предмета исполнения - замена первоначального предмета исполнения предметом другого рода, а также изменение его количественных характеристик, ассортимента и т.п. Изменением предмета исполнения будет передача взамен одного индивидуально-определенного объекта другим, обладающим аналогичными характеристиками, например предоставление иного нежилого помещения

. Способ исполнения определяет, каким образом должно исполняться обязательство. Понятие изменения способа исполнения является предметом дискуссий. В науке и судебной практике отсутствует единство в решении вопроса об изменении способа исполнения. Высший Арбитражный Суд РФ толкует понятие "способ исполнения обязательства" достаточно узко и не признает изменением способа исполнения изменение условий осуществления предусмотренных обязательством действий, например изменение порядка расчетов (замена разового платежа на оплату в рассрочку и т.п.)

. В то же время имеются судебные решения, в которых новацией признается изменение формы расчетов (Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 26 декабря 2000 г. N А56-21261/2000)

. В научной литературе обычно вместо выработки четкого понятия и признаков способа исполнения приводятся отдельные казусы.

См. Там же.

Пункт 1 Обзора практики применения арбитражными судами ст. 414 Гражданского кодекса РФ // СПС "КонсультантПлюс".

СПС "КонсультантПлюс".

Если обратиться к законодательству, в нем можно обнаружить иной, нежели у ВАС РФ, подход к понятию "способ исполнения обязательства". Так, ст. 104 СК РФ рассматривает как различные способы уплаты алиментов их предоставление в твердой денежной сумме, уплачиваемой периодически, и в твердой денежной сумме, уплачиваемой единовременно. Учитывая, что Гражданский кодекс не выделяет порядка осуществления действий по исполнению обязательства, а указывает только на способ, можно рассматривать порядок совершения действий как составляющую способа исполнения.

К тому же в теории принято относить к способу исполнения обязательства исполнение полностью или по частям (ст. 311 ГК РФ).

Изменение иных условий обязательства (срока, места исполнения и т.д.) не считается новацией.

Статья 414 ГК РФ не связывает новацию с изменением вида обязательства. Следовательно, обязательство может быть заменено новым обязательством того же вида, но с другим предметом или способом исполнения. К примеру, новацией была признана арбитражным судом замена нескольких кредитных договоров одним кредитным договором между теми же сторонами (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 21 января 1997 г. N 3544/96)

. Данный пример свидетельствует также о возможности замены нескольких обязательств одним новым. Соответственно возможны варианты, когда одно обязательство будет заменено несколькими новыми обязательствами.

Вестник ВАС РФ. 1997. N 5.

С точки зрения необходимости изменения предмета или способа исполнения обязательства при новации интересно положение ст. 818 ГК РФ о замене заемным обязательством долга по договорам купли-продажи, аренды и т.п. В данном случае предмет исполнения (определенная денежная сумма) и способ исполнения (форма передачи денег) могут остаться прежними, изменяется лишь вид обязательства.

В связи с проблемой изменения предмета и способа исполнения в правоприменительной практике возник вопрос, будет ли считаться новацией соглашение сторон о замене одного предварительного договора другим, предусматривающим обязанность заключить иной основной договор или тот же основной договор, но на иных условиях.

Суть предварительного договора - принятие сторонами на себя обязательства заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором. Таким образом, содержание предварительного договора представляет собой единственное обязательство, а именно обязательство сторон по заключению в будущем соответствующего договора на условиях, предусмотренных предварительным договором. Возникновение непосредственно из предварительного договора каких-либо прав на имущество, которое должно быть предметом основного договора, противоречит природе предварительного договора.

Поэтому, если изменится вид договора, который стороны собираются заключить в будущем, либо условия этого договора, это не изменит ни предмет, ни способ исполнения предварительного договора

Постановление ФАС Московского округа от 18 сентября 2008 г. N КГ-А41/8020-08 по делу N А41-К1-20932/07 // СПС "КонсультантПлюс".

Из определения новации следует, что субъектный состав обязательства должен остаться прежним. Изменение субъектного состава по соглашению сторон осуществляется в порядке уступки требования и перевода долга (гл. 24 ГК).

Последствиями новации обязательства являются:

1. Прекращение действия первоначального обязательства и, соответственно, невозможность предъявления исков из первоначального обязательства после его замены.

2. Сроки исковой давности текут исходя из условий нового обязательства.

3. Дополнительные обязательства, связанные с первоначальным (залог, поручительство), прекращают свое действие, если иное не предусмотрено соглашением сторон. При этом следует обратить внимание на то, что не всегда обеспечение предоставляется контрагентом, его может предоставить третье лицо.

Соглашением о новации могут быть сохранены только те дополнительные обязательства, которые существуют между теми же сторонами. Если в дополнительном обязательстве участвует третье лицо (например, залогодатель, не являющийся должником по основному обязательству), это обязательство не может быть сохранено (п. 6 Обзора практики применения арбитражными судами ст. 414 Гражданского кодекса РФ).

Данное ограничение основано на положении п. 3 ст. 308 ГК РФ: обязательство не может создавать обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон. Формулировка п. 3 ст.

414 ГК РФ не позволяет сделать однозначный вывод по поводу того, как следует оформить согласие третьего лица на сохранение ранее предоставленного обеспечения. Прежде всего следует выяснить, будет ли идти в данном случае речь о сохранении дополнительного обязательства или о возникновении нового обеспечительного обязательства с аналогичными условиями. Если речь идет о сохранении дополнительного обязательства, для этого будет достаточно выражения третьим лицом согласия на это.

Если обеспечивавшее первоначальное дополнительное обязательство прекращается, вместо него может возникнуть лишь новое дополнительное обязательство. Следовательно, с третьим лицом должно быть заключено новое соглашение о предоставлении обеспечения

См. Бациев В.В. Практический комментарий отдельных положений главы 26 Гражданского кодекса РФ о прекращении обязательств (за исключением положений о зачете) // Арбитражные споры. 2007.

N 4. С. 120.

Невозможность предъявления требований, вытекающих из первоначального и связанных с ним дополнительных обязательств, распространяется и на те требования, право предъявления которых возникло до заключения соглашения о новации. Так, арбитражный суд отказал во взыскании после заключения соглашения о новации начисленной за предшествовавший новации период неустойки (п. 4 Обзора практики применения арбитражными судами ст.

414 Гражданского кодекса РФ).

Новация имеет значительное сходство с иным способом прекращения обязательства по соглашению сторон - отступным. Вместе с тем эти способы имеют и существенные различия, главное из которых - момент прекращения первоначального обязательства.

При отступном основное обязательство прекращается только после исполнения соглашения об отступном, тогда как при новации основное обязательство прекращается сразу после заключения соглашения о новации. При этом исполнение нового обязательства производится уже после прекращения основного. Соглашение об отступном предполагает совершение действий по предоставлению определенных благ только одной стороной, тогда как новое обязательство, возникающее при новации, не исключает взаимных прав и обязанностей.

При предоставлении отступного не действует условие о сохранении состава участников первоначального обязательства, следовательно, соглашение о предоставлении отступного с кредитором может заключить и третье лицо, не участвовавшее в первоначальном обязательстве.

Несмотря на отмеченные различия, в некоторых случаях на практике весьма сложно разграничить данные способы и определить, какой из них стороны имели в виду. В частности, это касается выдачи векселя взамен первоначального исполнения. Судебная практика основывается на разъяснениях, данных в п. 35 совместного Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 4 декабря 2000 г. N 33/14 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей".

В нем указывается, что в случаях, когда соглашением предусматривается, что одна сторона передает товары, производит работы или оказывает услуги, а другая выдает (передает) вексель или акцептует выставленный на нее вексель на согласованных условиях, то обязательства последней считаются исполненными при совершении этих действий. Обязанность должника уплатить денежную сумму может быть прекращена выдачей (передачей) или акцептом векселя на согласованных с кредитором условиях. В этом случае денежное обязательство по договору следует считать прекращенным на основании ст.

409 ГК РФ (отступное), если сторона, выдавшая (передавшая) вексель, не несет по нему ответственности, либо на основании ст. 414 ГК РФ (новация), если эта сторона принимает на себя ответственность по векселю

См. Постановление ФАС Северо-Западного округа от 20 сентября 2010 г. по делу N А56-67307/2009 // СПС "КонсультантПлюс".

Проблемы возникают также с квалификацией различного рода соглашений о погашении задолженности, заключаемых сторонами первоначального обязательства. В теории отмечается, что "главным критерием отличия отступного от новации является волеизъявление сторон, направленное на выбор момента, с наступлением которого они связывают прекращение первоначального обязательства. Сомнения, возникающие при квалификации правоотношения сторон, сложившегося в результате заключения соглашения "о порядке погашения задолженности" и решении вопроса: произошла ли новация обязательства или было согласовано условие о замене исполнения, должны разрешаться в пользу последнего. Необходимо исходить из презумпции отступного и считать достигнутым именно соглашение о замене исполнения, если сторона, ссылающаяся на новацию, не смогла доказать наличие соглашения по этому поводу"

. Замена предмета исполнения возможна и в рамках действующего обязательства. Поскольку предполагать прекращение обязательств нельзя, если это очевидно не следует из соглашения сторон, презумпция отступного может быть применена лишь при наличии определенно выраженного намерения прекратить существующее обязательство.

Бациев В.В. Указ. соч. С. 119.

В заключение можно отметить, что существующие в правоприменительной практике проблемы свидетельствуют о необходимости дополнения положений ГК РФ о новации, в частности, установления требований к форме соглашения о новации, определения понятий "предмет исполнения" и "способ исполнения", допустимости применения новации к обязательствам, регулируемым иными отраслями права. Также важно установить более четкое разграничение новации и отступного.

Библиографический список

1. Аминов Е.Р. Особенности соглашения о новации в процедуре несостоятельности (банкротства) // Арбитражный и гражданский процесс. 2010. N 5.

2. Бациев В.В. Практический комментарий отдельных положений главы 26 Гражданского кодекса РФ о прекращении обязательств (за исключением положений о зачете) // Арбитражные споры. 2007. N 4.

3. Брагинский М.И. Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая.

М. 1997. С. 455.

4. Крохина Ю.А. Государственный кредит и государственный долг: политические причины и правовые последствия // Финансовое право. 2003. N 2.

5. Мейер Д.И. Русское гражданское право. Часть 2. М. 1997.

6. Черниловский З.М. Римское частное право. М. 1997.

Правовое регулирование отношений по размещению наружной рекламы

Свит Ю.П.

Законы России: опыт, анализ, практика, 2009.

В соответствии с Законом о рекламе реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Как справедливо отмечается в теории, рекламу не следует отождествлять с информацией. Суть рекламы заключается в представлении объекта рекламирования, направленном на установление предварительных контактов с потенциальными контрагентами в целях извещения их о себе и своей деятельности.

Поэтому регулирование отношений, связанных с рекламой, направлено на установление определенных требований и ограничений, касающихся не только рекламной информации, но и способов ее доведения до третьих лиц.

См. Свиридова Е.А. Реклама как индивидуализирующее творческое представление: Автореф. дис. канд. юрид. наук. М. МИЭП, 2007.

С. 10 - 11.

Одним из способов распространения рекламы является размещение на щитах, стендах, строительных сетках, перетяжках, электронных табло, воздушных шарах, аэростатах и иных технических средствах стабильного территориального размещения, монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктах движения общественного транспорта. Такой способ распространения рекламы относится к наружной рекламе, а объекты, на которых такая реклама размещается, именуются рекламными конструкциями. Поскольку ст.

19 Закона о рекламе регулирует отношения по размещению наружной рекламы на специальных рекламных конструкциях, в теории преобладает мнение, что обязательным признаком наружной рекламы является размещение информации исключительно на таких конструкциях. Представляется, что подобный подход не вполне обоснован. Действительно, ст. 19 Закона о рекламе регулирует отношения по размещению наружной рекламы на специальных рекламных конструкциях, однако это не означает, что наружная реклама невозможна без использования таковых. К примеру, реклама, размещенная непосредственно на стене здания, тоже должна считаться наружной, хотя специальных конструкций для этого не требуется.

Также спорным является утверждение о том, что необходимым признаком наружной рекламы является ее связь со стационарным объектом, как правило, недвижимым. Например, наружной рекламой признается ее размещение на объектах, которые вряд ли есть основания относить к стационарным: зонтиках, шатрах, палатках летних кафе и т.д.

См. например: Страунинг Э.Л. О месте рекламных правоотношений в системе гражданских правоотношений // Реклама и право. 2008. N 2; Спиридонова М.А.

Комментарий к Федеральному закону от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" (постатейный) // СПС "КонсультантПлюс".

Данный вывод подтверждается и судебной практикой. Например, в Определении ВАС РФ от 27 октября 2008 г. N 14326/08 наружной рекламой признано размещение товарного знака на фасаде, арке, фризе, пилоне здания // СПС "КонсультантПлюс".

Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 13 января 2005 г. N А43-1729/2004-32-152.

Таким образом, можно утверждать, что ст. 19 Закона о рекламе регулирует лишь одну разновидность наружной рекламы - это наружная реклама, размещаемая на специальных конструкциях. В ст. 19 приводится примерный перечень таких конструкций, причем их существенные признаки не указываются, определяется лишь, что подобные конструкции являются техническими средствами стабильного территориального размещения. Однако понятия "техническое средство стабильного территориального размещения" законодательство не дает.

В судебных актах также не разъясняется, что понимается под техническим средством стабильного территориального размещения, суды ограничиваются лишь решением вопросов о признании таковым отдельных объектов, однако четкие критерии при этом не указываются.

Поэтому в теории и на практике возникают споры по поводу отнесения к наружной рекламы, размещенной на отдельных объектах. Как правило, первая составляющая рассматриваемого понятия - техническое средство - споров не вызывает. Таковыми, как показывает практика, признаются механические и иные приспособления, на которых размещается рекламная информация. Наибольшие сложности вызывает понятие "стабильное территориальное размещение".

В частности, возникал вопрос о возможности отнесения к наружной рекламе фирменной одежды рекламодателей. Минфин РФ счел, что одежда не отвечает критерию стабильного территориального размещения (письмо Минфина России от 3 февраля 2006 г. N 03-03-04/1/83). К этому следовало бы добавить, что вряд ли одежда отвечает и признакам технического средства.

Что касается стабильного территориального размещения, то, вероятно, таковым следует признать наличие привязки рекламной конструкции к определенным физически недвижимым или иным объектам, имеющим относительно прочную связь с определенной территорией. Таким образом, к примеру, автомобиль нельзя считать техническим средством стабильного территориального размещения.

Рекламная конструкция и ее территориальное размещение должны соответствовать требованиям технического регламента.

Согласно ФЗ от 27 декабря 2002 г. N 184-ФЗ "О техническом регулировании" технический регламент - документ, который принят международным договором РФ, ратифицированным в порядке, установленном законодательством РФ, или межправительственным соглашением, заключенным в порядке, установленном законодательством РФ, или федеральным законом, или указом Президента РФ, или постановлением Правительства РФ, и устанавливает обязательные для применения и исполнения требования к объектам технического регулирования (продукции, в том числе зданиям, строениям и сооружениям, или к связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации).

Законодательство Российской Федерации о техническом регулировании состоит из Закона о техническом регулировании, принимаемых в соответствии с ним федеральных законов и иных нормативных правовых актов РФ (ст. 4 Закона).

В силу ст. 19 ФЗ "О рекламе" все отношения, связанные с получением разрешений на установку объектов наружной рекламы, с вопросами эксплуатации и иными вопросами, касающимися производства, размещения и распространения рекламы, включая вопросы определения порядка выдачи разрешений на установку объекта наружной рекламы, относятся к ведению Российской Федерации. Субъекты РФ не вправе регулировать указанные отношения.

Данный вывод подтверждается судебной практикой. Верховный Суд РФ в Определении от 14 января 2009 г. N 5-Г08-105 указал, что принятые Правительством г. Москвы Правила установки и эксплуатации объектов наружной рекламы и информации в городе Москве не могут заменять собой те требования к рекламной конструкции, которые до принятия соответствующего технического регламента предусмотрены в ГОСТ Р 52044-2003 "Наружная реклама на автомобильных дорогах и территориях городских и сельских поселений" в части обеспечения безопасности дорожного движения, в том числе в целях охраны жизни и здоровья граждан .

СПС "КонсультантПлюс".

Рекламная конструкция должна использоваться исключительно в целях распространения рекламы, социальной рекламы. В отношении размещения иной информации способами, схожими с наружной рекламой, правила ст. 19 Закона о рекламе не применяются.

Иногда отграничить рекламу от иной информации достаточно сложно. Основным критерием такого разграничения является цель доведения данной информации до третьих лиц. В письме ФАС РФ от 16 марта 2006 г. N АК/3512 разъясняется, что, к примеру, размещение в месте нахождения организации ее наименования (в том числе не совпадающего с наименованием владельца данной организации) служит целям идентификации данного заведения и не может рассматриваться как его реклама.

Товарные знаки, выступающие в качестве наименования заведения и индивидуализирующие такие организации в месте их нахождения, по мнению ФАС России, не должны признаваться рекламой данных организаций. Такая информация может быть размещена на вывеске, и на нее не распространяются требования ФЗ "О рекламе", независимо от манеры исполнения указанных обозначений.

В данном письме ФАС указала, что при решении вопроса о размещении на здании обязательной для потребителей информации (вывеска) или рекламы следует принимать во внимание ее целевое назначение и обстоятельства размещения такой информации на здании. Так, по мнению ФАС России, отвечают целям обозначения места нахождения организации и должны признаваться в качестве обязательной информации вывески, размещенные рядом с каждым входом в здание или на каждом из фасадов здания, расположенного на пересечении нескольких улиц.

Однако если целевым назначением сведений о наименовании организации и виде ее деятельности не является информирование о месте нахождения организации (в том числе с учетом помещения, занимаемого организацией в здании), то такие сведения могут быть квалифицированы как реклама. При этом обстоятельства размещения таких сведений подлежат дополнительной оценке.

Из приведенных разъяснений видно, что при оценке размещенной информации учитываются ее целевое назначение и обязательность размещения такой информации для субъекта гражданского оборота.

В ст. 19 Закона о рекламе перечислены объекты, на которых размещаются конструкции наружной рекламы: здания, строения. сооружения, остановочные пункты. Однако данный перечень также нельзя признать исчерпывающим, тем более что ч. 1 ст.

19 Закона о рекламе не дает понятия наружной рекламы, а определяет субъекта, который осуществляет размещение соответствующих рекламных объектов. Таким субъектом является владелец рекламной конструкции.

Не вполне понятным представляется выделение в качестве отдельного объекта строения. Как правило, понятие "строение" отождествляется с понятием "здание".

Поскольку в Законе указаны объекты размещения рекламных конструкций, возникает вопрос о возможности признания наружной рекламой рекламы на конструкциях, размещенных на иных объектах.

Высказывается мнение, что витрины, киоски, лотки, передвижные пункты торговли, уличные зонтики к наружной рекламе (рекламным конструкциям) не относятся. В качестве обоснования сторонники данной точки зрения ссылаются на ч. 23 ст. 19 Закона о рекламе, в соответствии с которой на витрины, киоски, лотки, передвижные пункты торговли, уличные зонтики не распространяются требования данной статьи о получении разрешений на размещение рекламных конструкций. Однако представляется, что указание ч. 23 ст.

19 Закона о рекламе на то, что на размещение рекламных конструкций на данных объектах разрешения не требуется, свидетельствует об обратном, тем более что в рассматриваемом пункте оговаривается, что требования ст. 19 не распространяются на перечисленные выше объекты именно в части получения разрешений. Следовательно, иные положения ст.

19, касающиеся размещения наружной рекламы, к этим объектам применимы.

См. например: Спектор Е.И. Комментарий к Федеральному закону "О рекламе" // СПС "КонсультантПлюс".

Формулировки некоторых частей ст. 19 Закона о рекламе создают впечатление, что конструкции наружной рекламы должны быть связаны исключительно с объектами недвижимости, например ч. ч. 5, 5.1. Но при толковании данных пунктов следует учитывать, что они не определяют признаков наружной рекламы, а устанавливают лишь отдельные правила ее размещения на отдельных объектах.

Подтверждением возможности признания наружной рекламой информации, размещенной не только на специальных рекламных конструкциях, а также на объектах, прямо не указанных в ст. 19 Закона о рекламе, является также ч. 3 данной статьи, запрещающая распространение рекламы на знаке дорожного движения, его опоре или любом ином приспособлении, предназначенном для регулирования дорожного движения. Установление прямого законодательного запрета означает теоретическую возможность признания рекламы, размещенной на указанных объектах, наружной рекламой.

Запрет размещения рекламы на приспособлениях, предназначенных для регулирования дорожного движения, объясняется тем, что реклама на знаке дорожного движения может затруднить его восприятие. Водители могут своевременно не заметить знак, на котором размещена реклама, кроме того, реклама может отвлекать внимание участников дорожного движения. Таким образом, наличие рекламной информации на приспособлениях для регулирования дорожного движения может создать угрозу безопасности дорожного движения.

Запрет на размещение рекламы на дорожных знаках и иных приспособлениях регулирования дорожного движения установлен не только внутренним законодательством, но и международным договором. В соответствии со ст. 4 Конвенции о дорожных знаках и сигналах (Вена, 8 ноября 1968 г.) запрещено:

Конвенция вступила в силу 6 июня 1978 г. Указом Президиума ВС СССР от 29 апреля 1974 г. N 5939-VIII СССР ратифицировал Конвенцию.

а) помещать на знаке, на его опоре или на любом другом приспособлении, предназначенном для регулирования движения, что-либо, что не имеет отношения к этому сигнальному знаку или приспособлению; однако если Договаривающиеся Стороны или их территориальные подразделения разрешают какой-либо ассоциации, не имеющей целью получение материальной выгоды, устанавливать указательные знаки, они могут допустить, чтобы эмблема этой ассоциации обозначалась на этом знаке или на его опоре при условии, что это не затруднит его понимания;

б) помещать плакаты, афиши, производить разметку и устанавливать приспособления, которые либо могут быть приняты за сигнальные знаки или другие приспособления для регулирования движения, либо могут уменьшать их видимость или эффективность, либо ослеплять пользователей дороги или отвлекать их внимание, создавая тем самым опасность для дорожного движения.

В соответствии с Государственным стандартом РФ N Р 52044-2003 "Наружная реклама на автомобильных дорогах и территориях городских и сельских поселений. Общие технические требования к средствам наружной рекламы. Правила размещения", утвержденным 22 апреля 2003 г. средства наружной рекламы не должны быть размещены на одной опоре, в створе и в одном сечении с дорожными знаками и светофорами.

В соответствии с п. 7.1 указанного ГОСТ допускается размещать информационно-указательные знаки индивидуального проектирования (знаки 5.20.1, 5.20.2, 5.21, 5.27 по ГОСТ N 10807-78 "Знаки дорожные. Общие технические условия") с элементами рекламной информации при условии выполнения следующих требований:

рекламную информацию размещают на отдельном щите непосредственно под знаком индивидуального проектирования, при этом ширина щита должна быть равна ширине знака индивидуального проектирования, щит должен быть конструктивно связан со знаком индивидуального проектирования;

рекламные надписи выполняют на желтом фоне и др.

Регулирование особенностей наружной рекламы в ст. 19 Закона о рекламе сводится в основном к определению порядка заключения договора и получения разрешения на размещение рекламной конструкции. Таким образом, особенности наружной рекламы касаются не ее содержания, а условий и порядка размещения.

Что касается содержания, требования к нему определяются общими требованиями к рекламной информации, а в отношении отдельных товаров - специальными нормами.

Следует отметить, что специальными нормами устанавливаются также запреты и ограничения на размещение рекламы отдельных категорий товаров, в том числе на размещение наружной рекламы. Так, не допускается реклама с использованием технических средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на крышах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, алкогольной продукции, а также табака, табачных изделий и курительных принадлежностей (ч. 2 ст.

21, ч. 2 ст. 23 Закона о рекламе).

Реклама пива и напитков, изготавливаемых на его основе, не должна размещаться в детских, образовательных, медицинских, санаторно-курортных, оздоровительных, военных организациях, театрах, цирках, музеях, домах и дворцах культуры, концертных и выставочных залах, библиотеках, лекториях, планетариях и на расстоянии ближе чем сто метров от занимаемых ими зданий, строений, сооружений; в физкультурно-оздоровительных, спортивных сооружениях и на расстоянии ближе чем сто метров от таких сооружений.

Реклама лекарственных средств в формах и дозировках, отпускаемых по рецептам врачей, методов лечения, а также изделий медицинского назначения и медицинской техники, для использования которых требуется специальная подготовка, не допускается иначе как в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий (ч. 8 ст. 24 Закона о рекламе).

Одной из ключевых фигур отношений, связанных с наружной рекламой, является владелец рекламной конструкции. Таковым Закон признает физическое или юридическое лицо, являющееся собственником соответствующей конструкции либо обладающее вещным правом на нее или правом владения и пользования рекламной конструкцией на основании договора с ее собственником. Таким образом, владельцем рекламной конструкции будет считаться любое лицо, владеющее и пользующееся данной конструкцией на любом законном основании.

Владелец рекламной конструкции осуществляет ее установку и эксплуатацию. Поскольку владелец рекламной конструкции чаще всего не является собственником объекта недвижимости, на котором такая конструкция размещена, возникает необходимость в оформлении отношений с собственником земельного участка, здания или иного недвижимого имущества, к которому присоединяется рекламная конструкция, либо с лицом, управомоченным собственником такого имущества, в том числе с арендатором. Согласно ст. 19 Закона о рекламе отношения владельца рекламной конструкции и собственника (уполномоченного лица) должны регулироваться договором на установку и эксплуатацию рекламной конструкции.

В теории существуют различные взгляды на правовую природу данного договора. Некоторые ученые относят его к смешанным. другие полагают, что данный договор - разновидность договоров об оказании услуг (гл. 39 ГК). третьи считают рассматриваемый договор самостоятельным видом договоров арендного типа. Также высказывается мнение, что данный договор, по сути, является договором аренды и должен регулироваться гл.

34 ГК. Однако данная позиция прямо противоречит сложившемуся в теории и практике толкованию объекта аренды. Таковым может выступать вещь в целом, а не ее конструктивный элемент. Наиболее приемлемой представляется точка зрения, согласно которой рассматриваемый договор следует считать непоименованным договором арендного типа, поскольку предметом данного договора является предоставление конструктивного элемента объекта недвижимости для размещения рекламы. Учитывая это, вряд ли можно квалифицировать договор на установку и эксплуатацию рекламной конструкции как договор возмездного оказания услуг.

Услуга предполагает осуществление обязанной стороной определенной деятельности, имеющей ценность для заказчика. В рассматриваемом договоре интерес представляют не действия собственника объекта недвижимости, а возможность использования элемента данного объекта для размещения рекламы. Вероятно, отнесение данного договора к возмездному оказанию услуг обусловлено неудачным законодательным названием договора, содержащим указание на совершение определенных действий - установку и эксплуатацию рекламной конструкции.

Однако эти действия совершает сам владелец рекламной конструкции или привлеченное им третье лицо. Справедливой представляется позиция А.А. Филипповой, что "заключение договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции можно признать допустимым между рекламораспространителем (владельцем рекламной конструкции) и рекламодателем или между владельцем рекламной конструкции и рекламопроизводителем. Целью (каузой) данного договора является выполнение работ по установке и (или) оказание услуг по эксплуатации рекламной конструкции.

Собственник объекта недвижимости не может рассматриваться в качестве стороны такого договора". Действительно, в результате заключения исследуемого договора владелец рекламной конструкции в течение определенного срока приобретает возможность установить и эксплуатировать данную конструкцию, т.е. совершение указанных действий контрагентом по договору - собственником объекта недвижимости не предполагается. Учитывая, что традиционно название договора предполагает указание на действия, составляющие его предмет, более корректным было бы назвать данный договор договором на использование конструктивного элемента объекта недвижимости. При этом существенное значение имеет цель использования - размещение рекламной конструкции.

Соответственно, положения гл. 34 ГК РФ к этому договору могут применяться только в порядке аналогии закона (п. 1 ст. 6 ГК РФ).

Что касается оценки рассматриваемого договора в качестве смешанного, то она справедлива в отношении договора между владельцем рекламной конструкции и рекламодателем или рекламопроизводителем, предполагающего совершение контрагентом действий по установке и эксплуатации рекламной конструкции.

См. Филиппова А.А. Правовое регулирование отношений между собственником недвижимого имущества и владельцем рекламной конструкции // СПС "КонсультантПлюс".

См. Свердлык Г.А. Нечуй-Ветер В.Л. Основные вопросы обязательств по оказанию рекламных услуг.

М. МГИУЭ, 2002. С. 114.

См. Аполлонов А.О. Страунинг Э.Л. Товарищество собственников жилья как субъект отношений в сфере наружной рекламы // СПС "КонсультантПлюс".

См. Измайлова Е.В. Наружная реклама в коммерческой деятельности // Актуальные проблемы коммерческого права. Выпуск 2 / Под ред. проф. Б.И. Пугинского.

М. Зерцало, 2005. С. 67.

Пункт 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 11 января 2002 г. N 66 "Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой" // Вестник ВАС РФ. 2002. N 3.

Филиппова А.А. Указ. соч.

В случае, когда объект недвижимости находится в общей собственности, договор заключается со всеми собственниками. Чаще всего в качестве объекта общей собственности, передаваемого для размещения рекламы, выступает общее имущество многоквартирного дома (ст. 36 ЖК РФ). Договор на размещение рекламной конструкции на объектах общего имущества многоквартирного дома заключается на основании решения общего собрания собственников помещений. Если в многоквартирном доме создано ТСЖ, полномочия по принятию решения о размещении рекламы могут быть переданы товариществу.

В противном случае даже при наличии товарищества решение должно принимать общее собрание. Следует отметить, что собственники помещений многоквартирного дома относительно недавно стали активно участвовать в решении вопроса о размещении на элементах дома рекламных конструкций. Ранее, несмотря на наличие ст. 290 ГК РФ, договоры заключались государственными и муниципальными органами, уполномоченными на то нормативными правовыми актами субъектов РФ.

Причем некоторые из этих нормативных актов продолжали применяться и после вступления в силу ЖК РФ, что породило ряд конфликтных ситуаций. Так, в Постановлении Правительства г. Санкт-Петербурга от 10 октября 1996 г. N 6 "О совершенствовании деятельности по упорядочению размещения наружной рекламы и информации и проведения массовых мероприятий в коммерческих целях в Санкт-Петербурге" устанавливалось, что "единственным лицом, которое вправе предоставлять в пользование имущество, независимо от его формы собственности, для размещения наружной рекламы является Санкт-Петербургское ГУП "Городской центр размещения рекламы", выступающее в таких случаях от имени Санкт-Петербурга и действующее на основании договора поручения и доверенности Комитета по управлению городским имуществом Санкт-Петербурга.

Оплата по договорам, заключаемым центром с рекламодателями и рекламораспространителями, о передаче им в пользование имущества, независимо от его формы собственности, для размещения наружной рекламы должна была производиться последними на счета и в кассу центра с последующим перечислением определенной ее части в бюджет Санкт-Петербурга.

Данные положения были оспорены в суде, и судебные инстанции признали, что они частично противоречат федеральному законодательству, в том числе основным началам и принципам гражданского законодательства. Этот вывод был подтвержден и в Определении Верховного Суда РФ от 31 мая 2006 г.

СПС "КонсультантПлюс".

Договор на установку и эксплуатацию рекламной конструкции является срочным: он заключается на пять лет, за исключением договора на установку и эксплуатацию временной рекламной конструкции, который может быть заключен на срок не более чем двенадцать месяцев. По окончании срока действия договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции обязательства сторон по договору прекращаются, т.е. он представляет собой исключение из общего правила о действии договора до определенного в нем момента окончания исполнения сторонами обязательства (абз. 2 п. 3 ст.

425 ГК РФ). Установленный законом максимальный пятилетний срок является императивным, соответственно, если договор заключен на срок более пяти лет, он будет действовать лишь в течение максимально допустимого срока.

Предоставление возможности установки и эксплуатации рекламной конструкции предполагает беспрепятственный доступ к недвижимому имуществу, к которому данная конструкция присоединяется. Такое право владельца рекламной конструкции предусмотрено п. 8 ст. 19 Закона о рекламе.

При этом указывается, что пользование недвижимым имуществом возможно в пределах, необходимых для целей, связанных с осуществлением прав владельца рекламной конструкции, в том числе с ее эксплуатацией, техническим обслуживанием и демонтажем.

Рассматриваемое право, по сути, является сервитутом (ст. ст. 274, 277 ГК РФ).

Законодатель не предусматривает преимущественного права владельца рекламной конструкции, должным образом исполнявшего договор, на заключение договора на новый срок. Положения ст. 621 ГК РФ по аналогии неприменимы, так как они ограничивают свободу договора.

А такие ограничения могут устанавливаться лишь в случаях, прямо предусмотренных законом либо добровольно принятым на себя обязательством (п. 1 ст. 421 ГК РФ).

Заключение договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции осуществляется в соответствии с нормами Закона о рекламе и гражданского законодательства. Закон о рекламе устанавливает особенности заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на земельном участке, здании или ином недвижимом имуществе, находящемся в государственной или муниципальной собственности. В таких случаях договоры заключаются по результатам торгов (в форме аукциона или конкурса), проводимых органами государственной власти, органами местного самоуправления или уполномоченными организациями.

Форма проведения торгов (аукцион или конкурс) устанавливается органами государственной власти или представительными органами муниципальных образований.

Участником торгов (в форме аукциона или конкурса) не вправе быть лицо, занимающее преимущественное положение в сфере распространения наружной рекламы на момент подачи заявки на участие в торгах.

Преимущественным положением лица в сфере распространения наружной рекламы на территории муниципального района или городского округа, территориях городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга признается положение лица, при котором его доля в этой сфере на указанных территориях превышает 35% (за исключением случаев, если на территории муниципального района или городского округа установлено не более чем десять рекламных конструкций).

Если недвижимое имущество, к которому присоединяется рекламная конструкция, закреплено собственником за другим лицом на праве хозяйственного ведения, праве оперативного управления или ином вещном праве, договор на установку и эксплуатацию рекламной конструкции заключается с лицом, обладающим соответствующим правом также на основании результатов аукциона или конкурса.

Если недвижимое имущество, к которому присоединяется рекламная конструкция, передано собственником в доверительное управление, договор на установку и эксплуатацию рекламной конструкции заключается с доверительным управляющим при условии, что договор доверительного управления не ограничивает доверительного управляющего в совершении таких действий.

Для размещения рекламной конструкции помимо договора с собственником или иным уполномоченным субъектом требуется также наличие разрешения - административного акта, выдаваемого на основании заявления собственника, или иного законного владельца недвижимого имущества, либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществить установку рекламной конструкции.

Как следует из ст. 19 Закона о рекламе, разрешение должно быть получено до установки рекламной конструкции, но после заключения договора с собственником недвижимого имущества или иным уполномоченным лицом. При этом действие разрешения тесно связано с наличием договора - оно выдается на срок действия договора и аннулируется в случае его прекращения.

Закон о рекламе не предусматривает возможности выдачи разрешения после установления рекламной конструкции даже в случаях, когда такая конструкция установлена с соблюдением всех требований к ее размещению. Однако возможность выдачи последующего разрешения не должна исключаться, если рекламная конструкция установлена без нарушений требований к ее размещению.

Разрешение на установку рекламной конструкции на земельном участке, здании или ином недвижимом имуществе, независимо от формы собственности, выдается лицу, не занимающему преимущественного положения в сфере распространения наружной рекламы.

Отказать в выдаче разрешения на установку рекламной конструкции можно только по основаниям, предусмотренным законом. Частью 15 ст. 19 Закона о рекламе предусмотрены следующие основания отказа:

1) несоответствие проекта рекламной конструкции и ее территориального размещения требованиям технического регламента;

2) несоответствие установки рекламной конструкции в заявленном месте схеме территориального планирования или генеральному плану;

3) нарушение требований нормативных актов по безопасности движения транспорта;

4) нарушение внешнего архитектурного облика сложившейся застройки поселения или городского округа;

5) нарушение требований законодательства Российской Федерации об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации, их охране и использовании;

6) нарушение порядка заключения договора в случаях, когда договор заключается на торгах.

В случае отказа органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа в выдаче разрешения заявитель в течение трех месяцев со дня получения решения об отказе вправе обратиться в суд или арбитражный суд с заявлением о признании такого решения незаконным.

Отказ в выдаче разрешения делает невозможным исполнение договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции (ст. 417 ГК РФ). Соответственно, договор прекращается.

В случае самовольной установки вновь рекламной конструкции она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция (ч. 10 ст. 19 Закона о рекламе). В рассматриваемом положении Закона указывается на необходимость демонтажа вновь установленной конструкции. Такое указание может быть истолковано как требование о демонтаже только повторно установленной рекламной конструкции.

Однако если речь идет о повторной установке, значит, первоначальная также должна была быть демонтирована. Следовательно, положения о демонтаже должны распространяться как на впервые самовольно установленные рекламные конструкции, так и на те, которые были самовольно установлены повторно.

Если основания для прекращения использования рекламной конструкции появляются после ее размещения, разрешение аннулируется.

Аннулирование разрешения производится:

1) в течение месяца со дня направления владельцем рекламной конструкции уведомления в письменной форме о своем отказе от дальнейшего использования разрешения;

2) в течение месяца с момента направления в орган местного самоуправления собственником или иным законным владельцем недвижимого имущества, к которому присоединена рекламная конструкция, документа, подтверждающего прекращение договора, заключенного между таким собственником или таким владельцем недвижимого имущества и владельцем рекламной конструкции;

3) в случае, если в течение года со дня выдачи разрешения рекламная конструкция не установлена;

4) в случае, если рекламная конструкция используется не в целях распространения рекламы, социальной рекламы;

5) нарушен предусмотренный ч. ч. 5.1 - 5.7 ст. 19 Закона о рекламе порядок заключения договора либо результаты аукциона или конкурса признаны недействительными в соответствии с законодательством Российской Федерации;

6) в случае нарушения требований антимонопольного законодательства или обязанности информировать орган местного самоуправления, выдавший разрешение, о возникновении права на рекламную конструкцию у третьих лиц.

Разрешение может быть признано недействительным в судебном порядке в случае:

1) неоднократного или грубого нарушения рекламораспространителем законодательства о рекламе - по иску антимонопольного органа;

2) обнаружения несоответствия рекламной конструкции и ее территориального размещения требованиям технического регламента - по иску органа, осуществляющего контроль за соблюдением технических регламентов;

3) несоответствия установки рекламной конструкции в данном месте схеме территориального планирования или генеральному плану - по иску органа местного самоуправления;

4) нарушения внешнего архитектурного облика сложившейся застройки поселения или городского округа - по иску органа местного самоуправления;

5) несоответствия рекламной конструкции требованиям нормативных актов по безопасности движения транспорта - по иску органа, осуществляющего контроль за безопасностью движения транспорта;

6) возникновения преимущественного положения - по иску антимонопольного органа.

Как видно, аннулирование разрешения, в отличие от признания его недействительным, осуществляется в административном порядке и не всегда связано с нарушением требований законодательства. Кроме того, основания для аннулирования появляются в период действия разрешения. Аннулирование разрешения осуществляется на будущее время.

Разрешение может быть аннулировано по требованию владельца рекламной конструкции или собственника недвижимого объекта, на котором размещена конструкция. Признание разрешения недействительным производится только в судебном порядке по требованию уполномоченных на то законом органов и связано с нарушением действующего законодательства о рекламе, а также иных обязательных норм и правил. Причем нарушение должно присутствовать на момент выдачи разрешения.

Последствия аннулирования разрешения и признания его недействительным схожи: владелец рекламной конструкции либо собственник или иной законный владелец соответствующего недвижимого имущества, к которому такая конструкция присоединена, обязан осуществить демонтаж рекламной конструкции в течение месяца и удалить информацию, размещенную на такой рекламной конструкции, в течение трех дней.

При невыполнении обязанности по демонтажу рекламной конструкции орган местного самоуправления муниципального района или орган местного самоуправления городского округа вправе обратиться в суд или арбитражный суд с иском о принудительном осуществлении демонтажа рекламной конструкции. В случае принятия судом или арбитражным судом решения о принудительном осуществлении демонтажа рекламной конструкции ее демонтаж, хранение или в необходимых случаях уничтожение осуществляются за счет собственника или иного законного владельца недвижимого имущества, к которому была присоединена рекламная конструкция. По требованию собственника или иного законного владельца такого недвижимого имущества владелец рекламной конструкции обязан возместить ему разумные расходы, понесенные в связи с демонтажем, хранением или в необходимых случаях уничтожением рекламной конструкции.

К собственнику или иному владельцу объекта недвижимости также предъявляются требования об удалении размещенной на рекламной конструкции информации в случае аннулирования разрешения или признания его недействительным, если данная обязанность не была исполнена добровольно.

Интересно отметить, что Закон предусматривает предъявление требований о принудительном демонтаже, а также об удалении размещенной информации не к владельцу рекламной конструкции, а к собственнику недвижимого имущества, на котором размещена конструкция. Возможности предъявления подобного требования непосредственно к владельцу рекламной конструкции не предусмотрено. Такой подход законодателя представляется не вполне оправданным, поскольку владелец объекта недвижимости никакими правами на рекламную конструкцию не обладает и вряд ли есть основания возлагать на него неблагоприятные последствия нарушений, допущенных другим лицом. Ведь обеспечить соответствие размещения рекламной конструкции требованиям законодательства, равно как и размещенной на данной конструкции рекламы, должно лицо, владеющее рекламной конструкцией.

Обязанность владельца недвижимости заключается лишь в предоставлении возможности размещения рекламы. Рассматриваемое законодательное положение фактически вынуждает собственника недвижимого имущества контролировать соблюдение владельцем рекламной конструкции требований законодательства к размещению рекламы, а также к самой рекламной информации. Вместе с тем отношения между владельцем рекламной конструкции и обладателем объекта недвижимости близки к арендным и заключаются в предоставлении возможности размещения рекламной конструкции, как правило, на возмездной основе. Из договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции непосредственно не следует право собственника недвижимого имущества контролировать правильность установки соответствующей конструкции, равно как и право требовать прекращения договора в случае, если при ее размещении допущены нарушения законодательства.

Однако указанные правомочия могут быть специально предусмотрены договором. Включение в договор права собственника объекта недвижимости требовать расторжения договора в случае нарушения владельцем рекламной конструкции законодательства, устанавливающего правила размещения соответствующих конструкций и рекламы на них, позволит собственнику до предъявления требований органом местного самоуправления потребовать от владельца конструкции устранения допущенных нарушений либо расторжения договора. В противном случае формальных оснований для расторжения договора о размещении рекламной конструкции не будет, если только она не размещена с нарушениями условий договора, например в отношении использования конструктивных элементов объекта недвижимости либо в отношении внесения платежей.

Итак, представляется очевидным, что положения законодательства о размещении наружной рекламы нуждаются в совершенствовании. Прежде всего следует четко определить понятие наружной рекламы, дабы отграничить ее от схожей информации, а также от рекламы, размещаемой иными способами. При этом вряд ли следует считать обязательными признаками наружной рекламы размещение на специальных конструкциях, а также связь этих конструкций с объектами недвижимости.

Размещение на специальных конструкциях, монтируемых (устанавливаемых) на объектах недвижимости, весьма распространенный, но отнюдь не единственный вариант наружной рекламы. Таковая может находиться непосредственно на объектах недвижимости, например в виде надписи на стене здания, а также на объектах, к недвижимости не относящихся, например на тентах, зонтиках и т.д.

Библиографический список

1. Аполлонов А.О. Страунинг Э.Л. Товарищество собственников жилья как субъект отношений в сфере наружной рекламы // СПС "КонсультантПлюс".

2. Измайлова Е.В. Наружная реклама в коммерческой деятельности // Актуальные проблемы коммерческого права. Выпуск 2 / Под ред. проф.

Б.И. Пугинского. М. Зерцало, 2005.

С. 67.

3. Свердлык Г.А. Нечуй-Ветер В.Л. Основные вопросы обязательств по оказанию рекламных услуг.

М. МГИУЭ, 2002. С. 114.

4. Свиридова Е.А. Реклама как индивидуализирующее творческое представление: Автореф. дис. канд. юрид. наук. М. МИЭП, 2007.

С. 10 - 11.

5. Спектор Е.И. Комментарий к Федеральному закону "О рекламе" // СПС "КонсультантПлюс".

6. Спиридонова М.А. Комментарий к Федеральному закону от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" (постатейный) // СПС "КонсультантПлюс".

7. Страунинг Э.Л. О месте рекламных правоотношений в системе гражданских правоотношений // Реклама и право. 2008. N 2.

Коммерческое право. Конспект лекций

Автор: Ю. П. Свит

Год издания:2011

ISBN: 978-5-9916-1245-6

формат: 84x108/32

Серия: Хочу все сдать!

Цена: 126 р.

id 103848

   Непосредственной сдаче экзамена или зачета по любой учебной дисциплине всегда предшествует достаточно краткий период, когда студент должен сосредоточиться, систематизировать свои знания.

  Выражаясь компьютерным языком, он должен "вывести информацию из долго временной памяти в оперативную", сделать ее готовой к немедленному и эффективному использованию.

  Специфика периода подготовки к экзамену или зачету заключается в том, что студент уже ни чего не изучает (для этого просто нет времени): он лишь вспоминает и систематизирует изученное.

  Предлагаемое пособие поможет студентам в решении именно этой задачи применительно к курсу "Коммерческое право".

  Содержание и структура пособия соответствуют требованиям Государственного образовательного стандарта высшего профессионального образования.

  Издание предназначено студентам высших учебных заведений.

Требования, предъявляемые к работникам торговли ю. П. Свит

ТРЕБОВАНИЯ, ПРЕДЪЯВЛЯЕМЫЕ К РАБОТНИКАМ ТОРГОВЛИ

Ю.П. СВИТ

Ю.П. Свит, кандидат юридических наук, доцент.

К работникам торговли, занятым на работах, при выполнении которых осуществляются непосредственные контакты с клиентами и продукцией, предъявляется ряд специальных требований. Они направлены прежде всего на предотвращение распространения инфекционных заболеваний. Кроме того, поскольку деятельность в сфере торговли предполагает работу с материальными ценностями, причем зачастую весьма значительными, допускается установление повышенной ответственности работника за недостачу вверенных ему ценностей.

В соответствии с Приказом Министерства здравоохранения и социального развития РФ от 16 августа 2004 г. N 83 работники торговли включены в перечень лиц, подлежащих предварительным и периодическим медицинским осмотрам. Указанные требования не распространяются только на тех работников, которые по роду деятельности не имеют контакта с покупателями и реализуемой продукцией (руководители организаций промышленной торговли, работники бухгалтерии, отдела кадров, юридического и планово-экономического отделов и др.).

БНА РФ. 2004. N 38.

Медицинские осмотры проводятся в целях предупреждения возникновения и распространения инфекционных заболеваний, а также массовых неинфекционных заболеваний (отравлений). Этим целям служит также гигиеническая подготовка и аттестация, проводимая в установленном законодательством порядке.

Общие положения о медицинских осмотрах и гигиенической аттестации работников содержатся в Трудовом кодексе РФ (статьи 213, 214), ФЗ от 30 марта 1999 г. "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения" (статьи 34, 36). а также в Основах законодательства РФ об охране здоровья от 22 июля 1993 г. (статья 21).

СЗ РФ. 1999. N 14.

Статья 1650.

ВСНД и ВС РФ. 1993. N 33.

Статья 1318.

Правила проведения медицинских осмотров, а также гигиенического обучения работников устанавливаются органами исполнительной власти в сфере здравоохранения и санитарно-эпидемиологического нормирования. В настоящее время действует Порядок проведения предварительных и периодических медицинских осмотров (обследований) работников, занятых на вредных работах и на работах с вредными и (или) опасными производственными факторами, утвержденный Приказом Министерства здравоохранения и социального развития РФ от 16 августа 2004 г. N 83.

БНА РФ. 2004. N 38.

Приказом Министерства здравоохранения РФ от 29 июня 2000 г. N 229 утверждена также Инструкция о порядке проведения профессиональной гигиенической подготовки и аттестации должностных лиц и работников организаций, деятельность которых связана с производством, хранением, транспортировкой и реализацией пищевых продуктов и питьевой воды, воспитанием и обучением детей, коммунальным и бытовым обслуживанием населения.

БНА. 2000. N 31.

Регулирование отношений, связанных с проведением медицинских осмотров и гигиенической аттестации отдельных категорий работников (в том числе и работников торговли), осуществляется и на уровне субъектов РФ. Так, в г. Москве действует Постановление Правительства Москвы от 28 декабря 1999 г. N 1228 "Об обязательных профилактических медицинских осмотрах и гигиенической аттестации".

Вестник Мэрии Москвы (приложение). 2000. Июль.

В соответствии с этим Постановлением принят Приказ Центра Госсанэпиднадзора в г. Москве от 21 февраля 2000 г. N 24, которым утверждена Инструкция о порядке проведения профессиональной гигиенической подготовки должностных лиц и работников организаций, индивидуальных предпринимателей и граждан, деятельность которых связана с производством, хранением, транспортировкой и реализацией пищевых продуктов и питьевой воды, воспитанием и обучением детей, коммунальным и бытовым обслуживанием населения, а также Приказ Центра Госсанэпиднадзора в г. Москве от 23 февраля 2000 г. N 27 "Об организации и проведении выездных профилактических медицинских осмотров и профессиональной гигиенической подготовки декретированных контингентов".

Предварительный медицинский осмотр проводится при поступлении на работу. Целью предварительных медицинских осмотров является определение соответствия состояния здоровья работников поручаемой им работе.

В торговую организацию может быть принят гражданин, у которого при осмотре не выявлено инфекционных и иных заболеваний, наличие чего исключает выполнение предполагаемой работы. В частности, у лица, поступающего на работу в торговую организацию, не должно быть хронических и затяжных психических расстройств с тяжелыми стойкими или часто обостряющимися болезненными проявлениями (Постановление Правительства РФ от 28 апреля 1993 г. N 377 "О реализации Закона Российской Федерации "О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании" ).

САПП РФ. 1993. N 18.

Статья 1602.

Объем обследования определяется с учетом санитарно-эпидемиологической ситуации в регионе, а также перечня заболеваний, препятствующих осуществлению профессиональной деятельности. Так, в соответствии с законодательством г. Москвы предварительные медицинские осмотры работников торговли включают: осмотр терапевтом и дерматовенерологом, исследование крови на сифилис, бактериоскопическое исследование на гонорею и трихомониаз, флюорографическое обследование органов грудной клетки.

Работники организаций, торгующих продовольственными товарами, должны также проходить обследование на наличие кишечных инфекций.

Периодические медицинские осмотры (обследования) проводятся с целью выявления общих заболеваний, являющихся медицинскими противопоказаниями для продолжения работы и своевременного проведения профилактических и реабилитационных мероприятий, направленных на сохранение здоровья работников.

Периодические медицинские осмотры носят профилактический характер. Они позволяют предотвратить контакт лиц, страдающих инфекционными заболеваниями или являющихся носителями вирусных инфекций, с товаром и потребителями и тем самым избежать распространения инфекционных заболеваний. Частота проведения периодических медицинских осмотров определяется территориальными органами Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека совместно с работодателем исходя из конкретной санитарно-гигиенической и эпидемиологической ситуации, но периодические медицинские осмотры (обследования) должны проводиться не реже чем один раз в два года.

Лица, не достигшие возраста 21 года, проходят периодические медицинские осмотры ежегодно (статья 213 ТК РФ).

Частота прохождения медицинских осмотров зависит от условий региона и от вида реализуемой продукции. Чаще проходят осмотры работники организаций, осуществляющих торговлю продовольственными товарами. К примеру, по законодательству г. Москвы медицинский осмотр проводится один раз в год для работников организаций, осуществляющих торговлю промышленными товарами, парфюмерно-косметическими изделиями.

Работники, чья деятельность связана с продажей продовольственных товаров, обязаны проходить соответствующие исследования два раза в год.

Периодические медицинские осмотры (обследования) могут проводиться досрочно в соответствии с медицинским заключением или по заключению территориальных органов Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия, если присутствуют основания для проведения внеочередного осмотра (обследования). Такая необходимость может возникнуть в случае эпидемии, массового отравления людей и т.д.

В зависимости от вида товаров, с которыми имеет контакт работник, определяется не только частота осмотров, но и объем обследования. Как указывалось выше, лица, работающие в организациях, торгующих продовольственными товарами, должны дополнительно к общим исследованиям проходить обследование на кишечную группу инфекций.

Наличие медицинского заключения об отсутствии препятствующих соответствующей деятельности заболеваний необходимо для допуска к работе. Поскольку прохождение медицинского осмотра является обязанностью работников, на время проведения обследования за ними сохраняется средний заработок по месту работы (статья 185 ТК РФ).

Если работник без уважительных причин уклоняется от прохождения медицинского осмотра, заработная плата за этот период не выплачивается. Исключением являются случаи, когда работник не может своевременно пройти медицинский осмотр не по своей вине. В подобной ситуации ему производится оплата за все время отстранения от работы как за простой.

Если работник в соответствии с медицинским заключением не может далее выполнять обусловленную работу, работодатель обязан с его согласия перевести на другую имеющуюся работу, не противопоказанную работнику по состоянию здоровья (статья 72 ТК РФ). Для торговых организаций таковой будет являться работа, не предусматривающая непосредственного контакта с продаваемыми товарами и покупателями, если только имеющееся заболевание не препятствует ее выполнению. При отказе работника от перевода либо при отсутствии в организации подходящей работы трудовой договор прекращается в соответствии с пунктом 8 статьи 77 ТК РФ.

Обеспечение проведения медицинского осмотра входит в обязанности работодателя. Он заключает договор с медицинской организацией о проведении предварительных и периодических медицинских осмотров. В его обязанности входит также составление поименного списка лиц, подлежащих периодическим медицинским осмотрам.

Этот список после согласования с территориальными органами Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека за 2 месяца до начала осмотра направляется в медицинскую организацию, с которой заключен соответствующий договор.

Предварительные и периодические медицинские осмотры работников проводятся лечебно-профилактическими учреждениями (организациями) с любой формой собственности, имеющими необходимую для этого лицензию и сертификат.

Осмотр психиатром проводится в психоневрологическом диспансере (отделении, кабинете) по месту постоянной прописки обследуемого.

Медицинская организация на основании полученного от работодателя поименного списка работников, подлежащих периодическим медицинским осмотрам, утверждает совместно с работодателем календарный план проведения медицинских осмотров.

Заключение медицинской комиссии и результаты медицинского осмотра, как предварительного, так и периодического, а также выписка из амбулаторной карты работника вносятся в карту предварительных и периодических медицинских осмотров (обследований).

Учет сведений о проведенных осмотрах осуществляют лечебно-профилактические организации и органы, осуществляющие государственный санитарно-эпидемиологический надзор.

Данные о прохождении медицинских осмотров и их результатах фиксируются в личных медицинских книжках работников. Книжка выдается работнику центром гигиены и эпидемиологии и представляется работодателю при приеме на работу, а также после прохождения очередного медицинского осмотра. Так, в Москве личная медицинская книжка выдается работнику Центром государственного санитарно-эпидемиологического надзора в административных округах в режиме "одного окна" в течение трех дней после прохождения медицинского осмотра.

Постановление Правительства Москвы от 28 декабря 2004 г. N 949-ПП "О реализации принципа "одного окна" в работе органов исполнительной власти города Москвы" // Вестник Мэра и Правительства Москвы. 2005. N 7.

Приказом Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека от 20 мая 2005 г. N 402 утверждена форма личной медицинской книжки для работников отдельных профессий, производств и организаций, деятельность которых связана с производством, хранением, транспортировкой и реализацией пищевых продуктов и питьевой воды, воспитанием и обучением детей, коммунальным и бытовым обслуживанием населения.

В личной медицинской книжке делаются отметки о сделанных работнику прививках, а также заключения врача о допуске к работе по результатам периодических медицинских осмотров. Отдельно указываются результаты обследования на туберкулез, носительство возбудителей кишечных инфекционных заболеваний, дифтерии, стафилококка, а также результаты исследований на гельминтозы и результаты обследования дерматовенерологом.

Кроме сведений о состоянии здоровья работника в медицинской книжке делается отметка о прохождении аттестации и ее результатах, а также о предупреждении работника о допущенных нарушениях с указанием на соответствующие нарушения.

Больные инфекционными заболеваниями, лица с подозрением на такие заболевания, лица, контактировавшие с больными инфекционными заболеваниями, лица, являющиеся носителями возбудителей инфекционных заболеваний, которые могут представлять опасность распространения таких заболеваний, не допускаются к работе. Лица, находившиеся в контакте с больными инфекционными заболеваниями, при наличии опасности распространения такого заболевания могут быть временно переведены на другую работу.

Переболевшие острыми формами инфекционных заболеваний работники допускаются на работу после выписки из стационара или лечения на дому на основании справки о выздоровлении, выданной лечебно-профилактическим учреждением, и при наличии отрицательного результата лабораторного обследования.

При некоторых болезнях после выписки предусматривается прохождение диспансерного наблюдения в течение установленного нормативными актами срока. Например, больные, а также носители острых кишечных инфекций подлежат диспансерному наблюдению в течение одного месяца с клиническим осмотром и двукратным бактериологическим обследованием, проведенным в конце наблюдения с интервалом в 2 - 3 дня.

Работники торговли должны соблюдать правила личной гигиены, предусмотренные для них инструкциями по охране труда. Типовые инструкции для отдельных категорий торговых работников утверждены Постановлением Министерства труда и социального развития РФ от 12 февраля 2002 г. N 9. Указанные инструкции содержат требования по технике безопасности выполняемых работ, а также требования личной гигиены. Последние предполагают для большинства работников торговли наличие специальной форменной (санитарной) одежды.

Кроме того, работники в целях обеспечения личной гигиены, снижения риска инфекционных заболеваний и распространения инфекции обязаны перед началом работы тщательно мыть руки с мылом, работать в чистой санитарной одежде, менять ее по мере загрязнения, перед посещением туалета снимать санитарную одежду в специально отведенном месте, после посещения туалета тщательно мыть руки с мылом, не курить и не принимать пищу на рабочем месте и т.д.

БНА РФ. 2002. N 16.

В целях формирования у категорий работников торговли, где риск заражения и распространения инфекционных заболеваний достаточно велик, знаний о правилах личной гигиены проводится гигиеническое обучение. Оно направлено на повышение санитарной культуры и профилактику заболеваний.

Гигиеническое обучение и аттестацию проходят работники торговых организаций, реализующих пищевые продукты, питьевую воду.

Профессиональная гигиеническая подготовка осуществляется по дифференцированным программам и методическим материалам, утвержденным Федеральной службой санитарно-эпидемиологического надзора Министерства здравоохранения и социального развития РФ.

Профессиональная гигиеническая подготовка проводится при приеме на работу и в дальнейшем с периодичностью:

- для работников организаций, деятельность которых связана с реализацией мясомолочной и кремово-кондитерской продукции, детского питания, питания дошкольников, - ежегодно, исходя из того, что данный контингент работников является наиболее вероятным источником риска для здоровья населения;

- для остальных категорий торговых работников - 1 раз в 2 года.

Профессиональная гигиеническая подготовка, обязательная для лиц, впервые устраивающихся на работу, а также не прошедших очередную аттестацию, проводится:

- по очной форме (6 - 12-часовые программы);

- по очно-заочной форме (самостоятельная подготовка по методическим материалам с консультацией специалистов), очная часть программы составляет не менее 4 часов;

- по заочной форме (самостоятельная подготовка по предлагаемым методическим материалам).

Профессиональная гигиеническая подготовка может проводиться:

- на базе организаций, имеющих лицензию на образовательную деятельность, осуществляющих профессиональную гигиеническую подготовку и аттестацию указанных в законодательстве категорий работников;

- непосредственно в организациях при условии предоставления помещений и подбора групп однородных профессий (не менее десяти человек в группе).

Аттестация по результатам профессиональной гигиенической подготовки проводится в центрах государственного санитарно-эпидемиологического надзора в форме собеседования или тестового контроля.

Аттестация проводится после прохождения медицинских осмотров и внесения их результатов в личную медицинскую книжку.

При положительном результате аттестации по профессиональной гигиенической подготовке отметка о ее прохождении вносится в личную медицинскую книжку и защищается голографическим знаком. При неудовлетворительном результате аттестации отметка в личную медицинскую книжку не вносится. Неаттестованные работники направляются на повторную профессиональную гигиеническую подготовку по очной форме, не ранее чем через одну неделю.

В случае повторных неудовлетворительных результатов аттестации центр Госсанэпиднадзора уведомляет об этом руководителей организаций, работники которых не прошли аттестацию. Не прошедший аттестацию работник не допускается к выполнению профессиональных обязанностей. Трудовой договор с таким работником может быть расторгнут по подпункту "б" пункта 3 статьи 81 ТК РФ, то есть в силу недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации.

С достигшими восемнадцати лет работниками торговых организаций (кассирами, контролерами, директорами, заведующими, администраторами (в том числе руководителями секций, отделов, залов), их заместителями, помощниками, продавцами, товароведами всех специализаций) могут быть заключены Договоры о полной индивидуальной материальной ответственности за недостачу вверенного имущества (Постановление Министерства труда и социального развития РФ от 31 декабря 2002 г. N 85).

БНА РФ. 2003. N 12.

С продавцами, а также лицами, осуществляющими подготовку товаров к продаже, может быть заключен Договор о коллективной (бригадной) материальной ответственности. Договоры о коллективной материальной ответственности заключаются в случаях, когда работники выполняют определенные работы совместно и разграничить их ответственность перед работодателем не представляется возможным.

Условие о заключении договора о полной материальной ответственности включается в трудовой договор. Если принятый на работу сотрудник впоследствии отказывается от заключения Договора о полной материальной ответственности, такой отказ рассматривается как неисполнение трудовых обязанностей со всеми вытекающими из этого последствиями (пункт 36 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" ).

БВС РФ. 2004. N 6.

Помимо перечисленных выше особенностей следует учитывать, что к отдельным видам торговой деятельности не допускаются лица моложе восемнадцати лет. Согласно статье 265 ТК РФ, запрещается применение труда лиц в возрасте до восемнадцати лет на работах, выполнение которых может причинить вред их здоровью и нравственному развитию (работа в ночных кабаре и клубах, торговля спиртными напитками, табачными изделиями, наркотическими и токсическими препаратами).

Работы по продаже вина, спирта, ликероводочной продукции и пива, а также табачных изделий включены в Список запрещенных для лиц моложе восемнадцати лет работ, утвержденный Постановлением Правительства РФ от 25 февраля 2000 г. N 163.

СЗ РФ. 2000. N 10.

Статья 1131.